Autonomia privada, seu recorte conceitual

A consagração do princípio da autonomia privada enquanto “ pedra angular do sistema civilístico”16 encontrou seu fundamento, nas sociedades modernas,

12 _{“ A reviravolta da noção de direito subjetivo, de senhoria (poder) da vontade a interesse juridicamente}

protegido e, finalmente, às formulações dogmáticas nas quais resulta intuitiva a sua absorção pelo direito objetivo” (TEPEDINO, Maria Celina Bodin de Moraes. A caminho de um direito civil constitucional. Revista de Direito Civil (Imobiliário, Agrário e Empresarial) São Paulo, n. 65, jul/set. 1993. p. 33)

13 _{PINHEIRO, Rosalice Fidalgo. O abuso de direito e as relações contratuais. Rio de Janeiro: Renovar,}

2002, p. 28.

14 _{Segundo Rosalice Fidalgo PINHEIRO (Op.cit., p. 29), “ a noção de situação subjetiva evidencia}

mudanças na própria relação jurídica. A obrigação passa a ser vista como um processo; o direito real deixa de ser o poder imediato da pessoa sobre a coisa, para impor deveres ao seu titular; as relações de família deixam de estar a mercê de um titular para serem exercidas em benefício do outro.”

15 _{PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introdução ao direito civil constitucional. 3. ed. Rio de}

Janeiro: Renovar, 1997. p. 121.

16 _{“ É significativo o fato de que a autonomia privada é tida como sendo pedra angular do sistema}

civilístico inserido em contexto econômico-político próprio. A análise da autonomia privada, cuja expressão é a autonomia da vontade, está diretamente vinculada ao espaço que o universo jurídico reserva aos particulares para disporem sobre seus interesses. Em verdade, a autonomia privada tem um

reconhecimento da ordem jurídica, à medida em que a própria lei confere explicitamente o espaço em branco para que os particulares o preencham. Esse reconhecimento decorre da aplicação de um critério de

em razão do caráter com o qual se afirmou a idéia de liberdade humana. Trata-se da passagem de uma sociedade feudal para uma sociedade capitalista que, ao promover a libertação do homem, exigiu que aquela idéia, antes esboçada, o fosse de modo extremamente amplo, com vistas a adequar a ideologia do modo de produção capitalista.17

A separação do trabalhador dos meios de produção, característica base do modo de produção capitalista, transforma aquele mero detentor de força de trabalho, em mero trabalhador potencial, e os meios de produção em instrumentos parados se não combinados com aquela força de trabalho. A ligação entre o trabalhador e os meios de produção só é possível pelo acordo daquele e do proprietário destes. Declarado livre o trabalhador, isto é, reconhecida a propriedade do trabalhador à sua força de trabalho, isso impõe que lhe seja reconhecida personalidade jurídica e capacidade negocial, para que ele possa celebrar o contrato pelo qual aquela ligação se efetiva, agora necessariamente.

Foi a partir da implantação do modo de produção capitalista que veio a tona a necessidade de universalização desses conceitos: todos passam necessariamente a ser proprietários, ou de bens que lhes permitam subsistir, ou de força de trabalho que vendam. Por isso todos passam a ser sujeitos jurídicos, todos passam a ter capacidade negocial.18

exclusão, pois os particulares atuam nos espaços permitidos, isto é, não vedados pela ordem jurídica,” ( Luiz Edson FACHIN, apud Rosalice Fidalgo PINHEIRO, Op. Cit., p. 387)

17 _{Conforme argumenta Ana PRATRA, a “ justificação ideológica da ruptura com a ideologia feudal e as}

necessidades de organização da produção em termos capitalistas conduziram, portanto, à formulação de um conceito de liberdade extremamente amplo, porque o seu momento criador é, a um só tempo, um momento negador ( da ordem jurídica existente)-, amplitude que é, simultaneamente, a conseqüência da forma necessária da sua formulação, Istoé, da sua recondução jusnaturalista a um momento pré-jurídico. Dito de outra maneira, porque não havia ainda condições para combater e destruir política e juridicamente a ordem feudal, os instrumentos dessa luta e da vitória nela são situados no domínio filosófico e

ideológico, eliminando-se assim a necessidade de justificação do concreto jurídico. A liberdade é um ‘ patrimônio originário do homem que se contrapõe aos poderes do Estado’ e que, no campo do direito privado, não encontra outros limites senão os resultantes da ‘exigência de assegurar a coexistência das várias esferas da liberdade individual, todas igualmente dignas de respeito’ e que não são na realidade limites da autonomia, mas seus aspectos essenciais...” ( A tutela constitucional da autonomia privada. Coimbra: Almedina, 1982. p.79)

18 _{Argumenta Ana PRATA que tal “necessidade impõe-se contra a realidade anterior, que é a da}

vinculação do trabalhador à terra e ao senhor feudal: daí que, do ponto de vista filosófico, o ultrapassar dessa situação determine, antes do mais, e sobretudo, o afirmar da liberdade das pessoas, da sua libertação dos vínculos que as prendem à terra e aos senhores.”

Neste momento o conceito de autonomia privada ganha um conteúdo autônomo e operativo: e é esse conteúdo que espelha a própria noção de negócio jurídico. Este deixa de ser visto na perspectiva de um instrumento de troca de bens – na perspectiva da sua função – para ser acentuado o seu caráter de realização da liberdade econômica. O negócio é a afirmação da liberdade da pessoa, o negócio é o efeito jurídico da vontade livre.

Tem, assim, o conceito jurídico de autonomia privada, seu surgimento e configuração estreitamente vinculados às condições históricas, nomeadamente da passagem do feudalismo ao capitalismo.

A autonomia privada ou liberdade negocial traduz-se pois no poder reconhecido pela ordem jurídica ao homem, prévia e necessariamente qualificado como sujeito jurídico, de juridicizar a sua atividade ( designadamente, a sua atividade econômica), realizando livremente negócios e determinando os respectivos efeitos.

A par disso, importa frisar, que não se trata de uma realidade conceitual ampla qualificada de toda atividade livre do homem, isto é, que autonomia privada e liberdade de ação humana seriam uma única coisa.19

Não representa, assim, “a autonomia privada” toda a liberdade, nem toda a liberdade privada, nem sequer toda a liberdade jurídica privada, mas apenas um aspecto desta ultima: a liberdade negocial.”20 Constitui, pois, um mero instrumento jurídico de atuação ou concretização e tutela ou defesa de interesses privados.

Como qualificativo de uma dada atividade jurídica dos sujeitos privados – a sua atividade negocial de expressão econômica – o conceito delineia, ao mesmo tempo, o espaço desta atividade contrapondo-se ao de uma outra, a atividade do Estado, uma vez que “o campo onde atua a autonomia privada é justamente o dos interesses

19 _{A autonomia privada não é, ressalte-se, um fenômeno pré-jurídico que o direito se limite a receber}

como observa Luigi FERRI, “ o problema da autonomia é antes de tudo um problema de limites, e de limites que são sempre o reflexo de normas jurídicas, na falta das quais o mesmo problema não poderia sequer colocar-se, a menos que se queira identificar a autonomia com a liberdade natural ou moral do homem”. (La autonomia privada, tradução espanhola de Luis Sancho Mendizábal. Granada. Editora Comares, S.L., 2001, p. 10)

privados, e os interesses privados vêm determinados por exclusão: são aqueles interesses cuja tutela não assume, por si, nem impõe aos outros, o Estado.” 21

Nesse perspectiva, desde logo há a assinalar que, nos quadrantes do Estado fiscal,22 que tem na subsidiariedade da sua própria ação (econômico-social) e no primado da autorresponsabilidade dos cidadãos pelo seu sustento, o seu verdadeiro suporte, não se pode opor ao Fisco os atos abusivo calcados na autonomia privada, no sentido de se eximir do cumprimento de obrigação tributária.

3.3 O Estado social de direito e os limites à autonomia privada