Autorização Legal

O tema arbitragem e administração pública, portanto, ainda é objeto de estudo acadêmico, sem alcançar uma conclusão, mesmo depois das recentes alterações legislativas na Lei Brasileira de Arbitragem, que com a edição da Lei n. 13.129/2015 acrescentou primeiro artigo da Lei n. 9.307/1996, a seguinte disposição: “a administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis”, vindo a afastar

201 _{Apelação Cível n. 2001.01.1.002704-2. Segunda Turma Cível, Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos}

Territórios. Relator: Desembargador Teófilo Caetano. Julgado em 13/8/2008. Disponível em: <http://www.tjdft.jus.br>. Acessado em: 6 jun. 2018.

qualquer dúvida que ainda pairava acerca de uma autorização legal específica sobre a uso da arbitragem pela administração pública. Até então ainda existia a dúvida da aplicação da arbitragem pela obrigatoriedade de vislumbrar ao princípio da legalidade203, tendo em vista que a Administração Pública só pode atuar nos limites da lei. Isso porque o administrador público está sempre, na sua atuação, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, só sendo permitido à administração pública fazer aquilo que a lei autoriza e caso não exista legislação permitindo a celebração de cláusula arbitral, não poderia ela o celebrar.

Tal posição não guarda mais fundamento, visto que são várias as disposições normativas que permitem, expressamente, a utilização da arbitragem para conflitos que discutam serviços públicos. A própria lei de arbitragem guarda dispositivo permitindo a utilização, bem como a Lei Federal das Parcerias Público-Privadas (PPPs), Lei n. 11.079/94, em seu artigo 11, III, prevê a possibilidade da escolha da arbitragem nos contratos de PPPs204_{. Assim como as leis estaduais n.}

12.930/04, de Santa Catarina205_{; Lei n. 14.910/04, de Goiás}206_{; Lei n. 11.688/04, de São Paulo}207_;

Lei n. 9.290/04, da Bahia208; Lei 14.868/03, de Minas Gerais209 e a Lei n. 12.234/05, do Rio Grande do Sul210.

203 _{MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 1993, p. 82.}

204 _{In verbis: “Art. 11. O instrumento convocatório conterá minuta do contrato, indicará expressamente a submissão}

da licitação às normas desta Lei e observará, no que couber, os §§ 3o e 4o do art. 15, os arts. 18, 19 e 21 da Lei no _{8.987, de 13 de fevereiro de 1995, podendo ainda prever: III – o emprego dos mecanismos privados de resolução}

de disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei no _{9.307, de}

23 de setembro de 1996, para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato”.

205 _{In verbis: “Art. 10. A contratação de parceria público-privada deve ser precedida de licitação na modalidade de}

concorrência, observado o seguinte: III - no edital de licitação, poderá se exigir: e) facultar a adoção da arbitragem para solução dos conflitos decorrentes da execução do contrato”.

206 _{In verbis: “Art. 15. Os instrumentos de parcerias público-privadas poderão prever, nos termos da legislação em}

vigor, mecanismos amigáveis de solução das divergências contratuais, inclusive por meio de arbitragem, na qual os árbitros deverão ser escolhidos dentre os vinculados a instituições especializadas na matéria e de reconhecida idoneidade”.

207 _{In verbis: “Artigo 11 - Os instrumentos de parceria público privada poderão prever mecanismos amigáveis}

de solução das divergências contratuais, inclusive por meio de arbitragem, nos termos da legislação em vigor. Parágrafo único - Na hipótese de arbitramento, os árbitros deverão ser escolhidos dentre os vinculados a instituições especializadas na matéria e de reconhecida idoneidade”.

208 _{In verbis: “Art. 9. Os instrumentos de parceria público-privada poderão prever mecanismos amigáveis de}

solução das divergências contratuais, inclusive por meio de arbitrágem, nos termos da legislação em vigor”.

209 _{In verbis: “Art. 13. Os instrumentos de parceria público-privada previstos no art. 11 desta Lei poderão estabelecer}

mecanismos amigáveis de solução de divergências contratuais, inclusive por meio de arbitragem. § 1º Na hipótese de arbitragem, os árbitros serão escolhidos dentre pessoas naturais de reconhecida idoneidade e conhecimento da matéria, devendo o procedimento ser realizado de conformidade com regras de arbitragem de órgão arbitral institucional ou entidade especializada. § 2º A arbitragem terá lugar na Capital do Estado, em cujo foro serão ajuizadas, se for o caso, as ações necessárias para assegurar a sua realização e a execução da sentença arbitral”.

210 _{In verbis: “Art. 6º - A contratação de parceria público-privada deve ser precedida de licitação, na modalidade de}

concorrência, observado o seguinte: III - edital de licitação poderá exigir: d) adoção da arbitragem, em relação a aspectos previamente delimitados, para solução dos conflitos decorrentes da execução do contrato”.

Antes mesmo de a lei expressamente autorizar arbitragem com a Administração Pública em âmbito geral, legislações esparsas previam o uso na arbitragem em situações específicas. A lei n. 5.662, de 1971, a que transformou o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico em empresa pública, autorizou a utilização de cláusulas arbitrais nos contratos internacionais211. E, depois, estendeu-se a permissão aos contratos com o Tesouro Nacional212.

Em contramão, o Decreto-Lei n. 2.300, de 1986, que disciplinava acerca dos contratos de licitações, vedada expressamente a utilização da arbitragem, sendo, posteriormente alterado pelo Decreto lei n. 2.387/87213, que determinou a possiblidade de escolha da arbitragem em algumas hipóteses de licitação internacional. O Decreto-Lei n. 2.300, de 1986, foi totalmente revogado pela Lei n. 8666/93, a atual lei de licitações, a qual trouxe uma previsão um tanto imprecisa quanto a possibilidade de escolha da arbitragem nos contratos de licitação.

Com isso se quer apontar que, por mais que superadas as duas correntes que limitam o uso da arbitragem pelo poder público pela indisponibilidade do poder público ou pela necessidade de autorização legal, o assunto não se esgota na contra-argumentação dessas duas vertentes, pois há várias outras controvérsias que dificultam a utilização desse meio de resolução de litígios pelo poder público, como a proibição de escolha de foro estrangeiro e a necessidade de licitação para a escolha da câmara arbitral.

3.2.3 Controvérsias na arbitragem com a Administração Pública