O Biodireito na legislação estrangeira voltado para as questões das células tronco

embrionárias.

Por se tratar de uma questão tão importante e que vem sendo estudada por grande parte do mundo, principalmente pelos países que estão abaixo indicados nesse tópico, é necessário um estudo comparado para sabermos as diretrizes acerca da bioética e do biodireito tomadas por juristas e legisladores no que tange ao tema proposto neste estudo.

Apontamos muitas divergências quanto ao posicionamento de certos países sobre a questão estudada. Alguns têm legislação, outros não. Alguns países parecem se omitir ou às vezes, tal omissão não se mostra explícita, se revelando mais como preocupação e respeito apropriado devido à seriedade do tema. Outros têm legislações aparentemente irresponsáveis, e isto só nos faz destacar o quanto este tema é polêmico e difícil de ser tratado.

Em 1990 foi criada uma lei chamada de HFE - Human Fertilization and Embryology. Essa lei foi o marco no Reino Unido e também um marco internacional na regulamentação da Bioética. Os princípios norteadores desta lei foram voltados para se assegurar o futuro dos embriões humanos e posteriormente o seu desenvolvimento, proibindo então certas práticas em relação aos embriões.

Esta lei previa a criação de uma agência a (The Human Fertilization and Embryology Authority, HFEA).

Um dos aspectos realmente distintivos da lei HFE foi estabelecer que a partir de então houvesse um sistema único de regulamentação, por meio da criação da agência (The Human Fertilization and Embryology Authority, HFEA) dotada de poderes para executar e assegurar o cumprimento da lei, por exemplo, autorizando estabelecimentos que proporcionassem tratamento de FIV, realização de pesquisas com embriões humanos criados in vitro e, em geral, procedimentos para mover, armazenar ou utilizar gametas e embriões humanos in vitro (PLOMER, apud, MARTÍNEZ, 2003, p. 120).

Tal entidade foi criada no Reino Unido e reconhecida pela Câmara dos Lordes que valorizam não só a sua ação na Inglaterra, mas a importância que ela tem para o mundo.

Foram conferidos poderes a HFEA para promulgar um Código de Práticas para regulamentação da matéria. O projeto do Código de Práticas seria proposto ao secretário de Estado da Saúde que o encaminharia ao Parlamento.

Posteriormente, em 1997, com o nascimento da ovelha Dolly39, a lei HFE permite experimentações com embriões humanos sob estritos controles legais no Reino Unido. Somente a HFEA tem competência para autorizar tais experiências cientificas no Reino Unido.

Em 2001, com a relevância do polêmico assunto, o governo do Reino Unido quis criar uma emenda à lei HFE para ampliar os estudos com células-tronco embrionárias, visando à cura de determinadas doenças que afligem a humanidade, como o Alzheimer ou o Mal de Parkinson.

Quanto aos Estados Unidos, não se tem ainda uma legislação federal específica sobre a regulamentação de clonagem e células-tronco. Porém, em 1995 foi criada, por ordem do poder executivo americano, a NBAC – National Bioethics Advisory Commission (Comissão Consultiva Nacional de Bioética) – com o intuito de aconselhar o presidente Bill Clinton, o presidente americano na época, sobre comportamento humano e biologia. Antes dos avanços das pesquisas, o presidente George Bush, sucessor do presidente Bill Clinton, congelou as verbas para pesquisas com células-tronco de embriões vivos, devido às pressões dentro do Partido Republicano. - George Bush- desmantelou a NBAC e nomeou novo corpo consultivo, chamado agora de The President’s Council on Bioethics, presidido por Leon Kass, professor de bioética e contrário às pesquisas de qualquer espécie de clonagem independentemente de qualquer fim, para tratar de tais assuntos.

A diferença legal a respeito da questão no Reino Unido e nos Estados Unidos é que no Reino Unido existe legislação. Entretanto, várias dificuldades são enfrentadas porque a legislação parece ser muito liberal, e isto causa transtornos, pois existem correntes com pensamento diverso sobre o assunto. Já nos Estados Unidos ainda não há uma legislação Federal sobre o tema por existirem correntes fortes contra a manipulação de material genético humano. Assim, o governo americano não investe nas pesquisas, porém em alguns Estados estão autorizadas as pesquisas desde que não sejam com verbas federais.

Na França há uma legislação tramitando no congresso para se tentar pacificar a questão, a lei de Bioética proposta protege a indisponibilidade, a não-comercialidade e a não- patrimonialidade do corpo humano. A legislação vigente fala somente do embrião humano e não das células. Este fato indica que a França, aparentemente, ainda não estabeleceu diferença entre células embrionárias humanas e embrião propriamente. A lei nº 94-65340,41 (1994)regulamenta a

40 _{LOI no 94-653 du 29 juillet 1994 relative au respect du corps humain}

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O Código Civil francês apresenta, em seu artigo 16, diversas disposições sobre as pessoas. O artigo em questão acha-se no livro primeiro: Das pessoas, Titulo Primeiro – Dos Direitos Civis, Capitulo II – Do respeito ao corpo humano.

O art. 16 teve sua redação adequada à lei 94-653, de 29 de julho de 1994 e estabelece que a lei assegura a primazia da pessoa, proibindo qualquer atentado à dignidade da mesma, garantindo, igualmente, o respeito ao ser humano desde o começo de sua vida.[...]

O art. 16-1 estatui que toda pessoa tem direito ao respeito pelo seu corpo, dizendo que o corpo humano é inviolável e que suas partes e seus produtos não poderão ser objeto de um direito patrimonial.

O art. 16-2 atribui uma faculdade ao juiz, no sentido de que ele pode prescrever todas as medidas apropriadas a impedir ou fazer cessar um atentado ilícito ao corpo humano ou os procedimentos lesivos em relação às partes ou produtos do mesmo.

O art. 16-3 diz que a necessidade teraapêutica para a pessoa não pode ser considerada como atentado a integridade do corpo humano e prescreve que deve ser obtido, antes de mais nada, o consentimento do interessado, excetuando o caso de necessidade terapêutica em pessoa impossibilitada de consentir.

O art. 16-4 generaliza, ao se referir à espécie humana, estatuindo que ninguém poderá atentar contra a integridade da mesma e, ainda mais, que toda prática eugênica, tendente à organização da seleção de pessoas, é proibida. Legisla, atualmente, sobre transformações dos caracteres genéticos, dizendo que, sem prejuízo das pesquisas que visem à prevenção e ao tratamento das doenças genéticas, nenhuma transformação poderá ser feita aos caracteres genéticos com o objetivo de modificar a descendência da pessoa.

O art. 16-5 estabelece que são nulas as convenções realizadas, em que seja estabelecido um valor patrimonial ao corpo humano, às suas partes ou aos seus produtos.

O art. 16-6 trata sobre a remuneração àquele que se oferece para experimentação sobre a sua própria pessoa, estabelecendo que nenhuma remuneração será concedida à pessoa, bem como em relação a parte do seu corpo ou à coleta de produtos do mesmo.

questão no Código Civil francês e se relaciona ao corpo humano. Em síntese, ela protege o embrião humano, porém a definição ainda é falha pela legislação. Por meio da interpretação da lei francesa não se deduz ainda se o embrião é “sujeito de direitos” ou se é “objeto de direitos”. Ao nosso ver ele é “sujeito” de direitos por não se tratar de “coisa”42.

Por enquanto, o foco central dessa legislação é voltado para a permissão de manipulação de embriões humanos in vitro, para se ter reprodução assistida. Permite também a legislação, a doação de embriões a um casal diferente dos próprios progenitores. Não é permitida pela lei, a utilização de embriões in vitro para fins sejam eles comerciais ou até mesmo industriais. Assim, estão proibidas as pesquisas para cura de certas doenças que manipulem embriões humanos na França, até o presente momento.

Nos Países Baixos, a questão está sendo amplamente debatida, mas ainda estão dando os primeiros passos, principalmente por se tratar de uma questão ética muito importante, em que os pesquisadores esbarram em questões legais em que o próprio sistema trava algumas ações. A previsão é que se não forem encontradas alternativas suficientes para pacificar o tema com a

O art. 16-7 diz que toda convenção fundada sobre a procriação ou gestação por conta de outrem é nula. No art. 16-8 encontra-se a proibição da divulgação de informações a respeito do doador e do receptor. O texto diz que nenhuma informação que permita identificar tanto o doador de uma parte ou de um produto de seu corpo, como o receptor, poderá ser divulgada.

O ultimo artigo do capítulo II é o art. 16-9, o qual estatui serem de ordem pública todas as disposições procedentes.

O capitulo III do Código Civil francês trata “Do estudo genético das características de uma pessoa e da identificação de uma pessoa por suas impressões genéticas”,e apresenta os artigos 16-10, 16-11 e 16-12, com a redação dada pelo art. 5 da lei 94-653.

O art. 16-10 dispoe que o oestudo genético das características de uma pessoa não pode ser empreendido a não ser para finalidades médicas ou de pesquisa científica.

O art. 16-11 dispoe sobre a identificação de uma pessoa por suas impressões genéticas, estabelecendo que só poderá ser feita por procedimento judicial ou com finalidades médicas ou, de pesquisas científicas. Em matéria civil, esta identificação não pode ser realizada e não ser na execução de uma medida relativa ao vinculo de filiação para a obrenção ou supressão de subsídios. O consentimento do interessado deve ser prioritária e expressamente obtido.

[...] o art. 16-12 estabelece que são habilitados a proceder à identificação pelas impressões genéticas somente as pessoas que satisfizerem as disposições legaias. Para procedimentos judiciais, essas pessoas devem, além do mais, serem inscritas como peritos judiciais. (GHISOLFI, 2002, p. 74)

legislação atual, o poder legislativo revogue as proibições de pesquisas cientificas com células tronco embrionárias.

Quanto à Itália, sabe-se que as ciências biológicas se desenvolvem mais rápido do que as leis que tratam do biodireito. Esta parece ser uma tendência mundial. Não se tem ainda na Itália, legislação específica sobre a matéria. Este tema é tratado somente por meio do Código Civil italiano. Neste, alguns artigos discorrem sobre questões relacionadas ao biodireito. Como se observa no artigo 1º que enfoca a capacidade jurídica por ocasião do nascimento já na concepção. No artigo 320 são tratados os direitos do nascituro de possuir bens por representação. No parágrafo 1º do artigo 462 admite-se capacidade sucessória do concebido. No artigo 784 há permissão para o concebido receber doação. Porém, o debate é amplo e complexo. Nota-se a urgência de se pacificar tal questão, mas entraves jurídicos tornam esta caminhada lenta. Sabe-se que existem poucos projetos de lei, ainda não debatidos, em discussão sobre o biodireito. Entretanto, a falta de clareza do que realmente seja concreto sobre biomedicina, já que conceitos estão sempre sendo mudados por causa de perspectivas concretas sobre o assunto, é um dos motivos geradores da falta de posicionamento italiano sobre a questão. Leis específicas não existem, porém há regulamentações paralegislativas sobre bioética, como decretos ministeriais. Foram promulgados pelo Ministério da Saúde, decretos sobre a proibição da comercialização e da propaganda de gametas e embriões humanos, proibição de importação e exportação de gametas e embriões humanos. Pode-se mencionar ainda outro decreto sobre proibição de práticas de clonagem humana, outro proibindo a criação de bancos para conservação do sangue de cordão umbilical nas instituições de saúde privadas, porém permitindo sua conservação em instituições públicas.

Na Alemanha, com as descobertas por volta do início dos anos de 1980, que seria possível isolar as células-tronco em ratos e com experiências dessa natureza, atentou-se para o assunto

atribuindo-se grande relevância aos estudos em biomediciana, principalmente a partir da década de 90. Assim sendo, nessa época, a Alemanha criou legislação, depois de um longo debate, para proteger o embrião. Tal lei é chamada de Lei de Proteção do Embrião de 13 de dezembro de 1990 que entende por embrião desde a fusão nuclear do espermatozóide com o óvulo capaz de se desenvolver (GAMA, 2003)

Esta lei trata principalmente do desenvolvimento da fecundação in vitro (FIV) e conseqüentemente do trato deste embrião depois da fecundação. Tal lei teve como base sentença proferida pelo Tribunal Constitucional alemão, datada de 1975 (BvefrGE 39,1.), porém outra sentença importante do tribunal que remete a questão é datada do ano de 1993 (BverfGE 88,203). Tais sentenças se referem ao aborto, e foi constatado que esses posicionamentos da suprema corte não protegiam corretamente os embriões.

Sabemos que os olhos do mundo estão voltados para a Alemanha quando se fala em eugenia. Porém alem, redimindo-se consigo mesmo e com o mundo, a sua Constituição43 se inicia com a proclamação da dignidade humana da pessoa seguida pelo direito à vida. Porém, fato preocupante é que parece que esses direitos, na carta alemã, não são clausulas pétreas, quando na mesma lei se diz “Estes direitos só podem ser diminuídos por meio de uma lei”.

Em abril do ano de 2002, com o intuito de se adequar as leis da Alemanha à questão genética, notou-se a possibilidade de isolamento das primeiras linhas de células-tronco embrionárias. Neste momento, foi então votada pelo Parlamento uma nova legislação federal, agora mais branda. Esta lei entrou em vigor em 1º de julho de 2002. Contudo, mesmo sendo mais branda, esta legislação só aceita as pesquisas com células-tronco pluripotentes, ou seja, não viáveis. A questão é garantir que tais células sejam apenas pluripotentes e não totipotentes.

43 _{Art.1.1: A dignidade humana é inviolável”; Art.2.2: Todos têm direito à vida e à integridade pessoal. A liberdade} da pessoa é inviolável. Estes direitos só podem ser diminuídos por meio de uma lei.

Quanto à clonagem de vida humana, a legislação alemã é totalmente contrária, pois acredita ela que fere a dignidade humana protegida em sua carta máxima44.

Na Espanha em sua Constituição Federal de 1978, no artigo 44.2 está escrito que o poder público promoverá a ciência e a pesquisa científica e técnica em benefício do interesse geral. Porém, no artigo 1545 notamos a proteção à vida antes mesmo da proteção aos interesses científicos. Em geral, a legislação espanhola tem em si alguns posicionamentos definidos, entre eles, no seu Código Civil, a proteção à vida pré-natal46 ressalvado o entendimento do artigo 3047.

Considerando o disposto no artigo 15, o feto, como embriao com vida humana, estava incluído na proteção. De acordo com o Tribunal Constitucional espanhol, a proteção constitucional exigia como pressuposto a necessidade da proteção penal da vida do feto, devendo haver ajustes na regulamentação da despenalização de determinadas hipóteses de aborto para respeitar dito mandamento constitucional. Evoluindo ainda mais, declarou o Tribunal Constitucional que “a vida humana é um devenir [devir; vir-a-ser], um processo que começa com a gestação, no curso da qual uma realidade biológica vai tomando corpórea e sensivelmente configuração humana, gerando um ‘tertium’ existencialmente distinto da mãe” [...] (GHISOLFI, 2002, p 72-3)

A primeira Lei espanhola que trata especificamente de reprodução assistida é a lei 35/1988 sobre técnicas de reprodução assistida (GAMA, 2003), essa lei gerou bastante controvérsia na Espanha quando sua incosntitucionalidade fora levantada por recurso interposto por Federico Trillo e por 63 deputados do Grupo Parlamentar (GHISOLFI, 2002). Esta lei criou um sistema informatizado de doadores de gametas e de embriões, ou seja, óvulos

44 _{Art. 20 - Assumindo, assim, igualmente sua responsabilidade pelas gerações futuras, o Estado protege os}

fundamentos naturais da vida pelo exercício do poder legislativo, no plano da ordem constitucional, e dos poderes

executivo e judiciário, nos termos fixados pela lei e pelo direito. (grifo nosso)

45 _{Art. 15 – Todos tem direito à vida e a integridade física e moral, sem que, em nenhum caso, possam ser} submetidos a tortura nem a penas e tratamento desumano e degradante. Fica abolida a pena de morte, salvo o que possam dispor as leis penais militares para os tempos de guerra.

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Artigo 29 – O nascimento determina a personalidade; mas o concebido se tem por nascido para todos os efeitos que lhe sejam favoráveis, sempre que nasça com condições expressas pelo artigo seguinte.

47 _{Artigo 30 – Para os efeitos civis, só se reputará nascido o feto que tiver forma humana e viver vinte e quatro horas} inteiramente desprendido do seio materno.

espermatozóides e embriões. Assim, esta lei trata principalmente da questão relativa à inseminação artificial.

Com a Lei nº 35/1988, tais princípios foram reconhecidos expressamente a respeito das técnicas de reprodução assistida heteróloga. Desse modo, o tema passou a se reger, de maneira resumida, com base nas seguintes regras e princípios: a) o consentimento da pessoa do doador é considerado ato personalíssimo – não se admitindo manifestação por procurador; b) o doador deve ser pessoa plenamente capaz, além de possuir estado psicofísico de acordo com as exigências da lei – especialmente não ser portador de moléstias genéticas, hereditárias ou infecciosas, que sejam transmissíveis; c) a manifestação do consentimento é formal, pressupondo a utilização da forma escrita para o contrato entre o fornecedor do material fecundante e o centro autorizado; d) vigora o principio da gratuidade, não sendo admitido que a doação tenha caráter lucrativo ou comercial; e) é preservado o segredo da doação do material, em atendimento ao direito à intimidade da pessoa do doador; f) exige-se o anonimato num duplo sentido, ou seja, nem a pessoa do doador deve saber o destino do material que forneceu, nem os beneficiários devem ter condições de se informar acerca da identidade da pessoa do doador, daí a inexistência de inseminações heterólogas com semem fresco; g) na realidade, o anonimato não e absoluto, porquanto é previsto o direito de a criança e das mulheres receptoras do sêmem de ter informaçoes genéticas do doador. (DIAS, apud GAMA, 2003, p.273).

Observamos que realmente a lei trata de certa forma de inseminação artificial, mas parece deixar a desejar quanto à regulamentação no que concerne aos embriões excedentes.

No Japão, não há consenso quanto à política do governo referente à questão genética. Alguns doutrinadores acreditam que o posicionamento do governo é ambíguo, outros acreditam que a política governamental é prudente. Em síntese, a legislação impõe restrições estritas à manipulação de embriões, mas deixa brecha para a manipulação controlada. Parece um pouco confusa a legislação, principalmente no que se refere à ética. No ano de 2000, o Comitê de Biomedicina e Reprodução assistida emitiu parecer favorável para a proposta de fecundação in

vitro, porém excluindo a maternidade em substituição. O Japão foi um dos primeiros países a legislar permissivamente sobre o aborto, antes havia uma lei de 1948, chamada de Lei eugênica que durou até 1996 sem modificações. Sabemos que há problemas populacionais no Japão e esta lei proporcionava o controle de natalidade no país. Em junho de 2001, o governo editou diretrizes éticas sobre pesquisas relativas ao genoma humano.

Após o nascimento da ovelha Dolly, o Conselho de Ciência e Tecnologia japonês estabeleceu o comitê de bioética para estudos de técnicas de clonagem. Esse comitê tem varias subdivisões, dentre essas subdivisões, a de clonagem, a de manipulação de embriões e a de genoma humano. Esse comitê subdividiu as ações dos sub-comitês e alguns pontos de reflexão foram aduzidos como; não deixar a reprodução humana somente aos cuidados dos pesquisadores; a questionabilidade da falta de participação de homem e mulher na reprodução humana; o temor da distinção de nascimentos de humanos por fecundação normal e por clonagem; problemas que podem ser ocasionados por mentalidade eugênica; problemas como herança ocasionada por progenitores e prole, bem como o conceito de família, etc...

Em 2000, foi aprovada a Lei de Clonagem no Japão, que entrou em vigor em 2001 na qual ficou expressamente proibida a reprodução humana por esse procedimento. O ponto mais controvertido nessa lei, é que na mesma não consta a proibição de produção de embriões humanos com fins não reprodutivos.