Breve análise da noção de unidade económica

Na linha do Ac. Suzen, o art. 1. º, al. b), as directivas de 1998 e 2001 vieram consagrar que há transmissão de empresa ou de estabelecimento (ou das suas partes) caso se verifique "a transferência de uma entidade económica que mantém a sua identidade, entendida como

em direito do trabalho. Sobre esta problemática, cfr. G. Blanc-Jouvan, "L'unité ecónomique et sociale et la notion d'entreprise", cit., principalmente pp. 74 e ss.

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Porventura por ter entendido que o termo "unidade económica" está mais conforme com a nossa tradição jurídica. Neste sentido, cfr. Joana Vasconcelos, Anotação ao art. 318.º do Código do Trabalho Anotado, Almedina, 4.ª ed., 2005, p. 545.

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Suzen c. Zehnacker (Proc. 13/95), Ac. de 11 de Março de 1997, CJ, Parte I, 1997-3, pp. 1259 e ss.

42 Ponto 13. 43 Ponto 10. 44 Ponto 18 e 21. 45 Ponto 15.

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um conjunto de meios organizados, com o objectivo de prosseguir uma actividade económica, seja ela essencial ou acessória".

O critério decisivo é, pois, o da preservação da identidade económica transmitida. De acordo com a noção acolhida, para verificar se há transmissão, o primeiro passo é indagar se o objecto transmitido constitui uma unidade económica estável, autónoma e adequadamente estruturada, e o segundo é aferir se tal unidade económica mantém a sua identidade própria, o que deve ser visível no exercício da actividade prosseguida ou retomada.

Em primeiro lugar, é necessário averiguar se existe uma unidade económica susceptível de transferência. Digamos que, à semelhança da pessoa humana, é preciso que tal entidade seja "um ser vivente". Isto implica uma estreita conexão entre dois aspectos: entre a transmissão de um complexo de bens e relações jurídicas e o exercício actual (ou próximo) da empresa. Portanto, a transferência de um estabelecimento que já não esteja em actividade, ainda que seja constituído por um complexo de bens potencialmente capaz para o exercício da empresa, parece não constituir transferência de estabelecimento para efeitos da directiva.

Deste modo, se toma claro que a venda de uma casa particular onde trabalha uma empregada doméstica não implica a transmissão do respectivo contrato de trabalho para o adquirente, porque, pura e simplesmente, não estamos perante uma unidade económica. Por mo ti vos diferentes, também a "morte económica" de uma empresa acarreta a insusceptibilidade da sua transmissão. Apenas o que existe pode ser transferido.

Nem o preceito da directiva comunitária nem o português aludem à necessidade de estabilidade da unidade económica. Com alguns autores, parece-nos, todavia que a entidade económica pressuposta na directiva alguma estabilidade deve ter, isto é, ela deve ser apta para funcionar durante um certo tempo. "Esta exigência - observa Cesaro - resulta mais do objecto da directiva do que do seu texto. Assegurar a perenidade do emprego supõe que a entidade económica que lhe serve de suporte seja durável. São os contratos que são transferidos e não o encargo dos despedimentos"46.

De acordo com este requisito, não haverá hipótese de verdadeira transferência quando a unidade económica exista para realizar apenas uma determinada obra passageira, finda a qual se dissolverá.

Requisito verdadeiramente crucial é o da autonomia, particularmente quando o objecto da transferência é apenas uma parte da empresa ou estabelecimento.

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Concorrendo todas as partes de uma empresa para o funcionamento e para os fins tidos em vista pela empresa como um todo, poderíamos ser levados a crer que nenhuma das suas partes tem, por si só, verdadeira autonomia, uma vez que não têm finalidades próprias. Elas apenas contribuem para os fins prosseguidos pela empresa de que fazem parte. São peças de uma engrenagem. Só que a questão não deve ser posta desta forma. A autonomia das partes de uma empresa ou estabelecimento deve ser perspectivada a partir do momento da sua separação da empresa. Tudo está em saber se, uma vez separadas do todo a que pertencem, elas constituem unidades económicas viáveis para prosseguirem uma actividade económica dotada de um fim próprio47. Portanto, é a aptidão do objecto a transferir para poder prosseguir uma actividade económica com um fim próprio que é determinante para efeitos de autonomia.

Questão diferente é a de saber como se deve aferir a autonomia da parte de empresa: em termos funcionais ou organizativos?

A questão tem tido algum realce no sistema francês. Nuns casos, tem-se privilegiado o aspecto endo-organizativo, ou seja, o grau de independência funcional da parte objecto de transferência em relação aos organismos da empresa a quem compete programar e dirigir. Fala-se em "autonomia de funcionamento". Noutros casos, tem-se atendido preferencialmente ao resultado produtivo, a afectação estável do pessoal a determinada actividade. Nesta óptica, segundo J. Mouly, "o elemento que parece na realidade aqui determinante é a existência de uma comunidade de trabalhadores precisamente afectados à actividade transmitida", pelo que a "autonomia exigida não é pois sempre uma autonomia de funcionamento. Afastamo-nos progressivamente da noção de empresa-organização"48.

Ao exigir que a unidade económica seja "um conjunto de meios organizados", o direito comunitário e português apelam para o conjunto estruturado dos elementos constitutivos da empresa. Esta não existe, é consabido, sem meios humanos e sem bens, sejam eles materiais ou imateriais, corpóreos ou incorpóreos. Nesta medida, poderia pensar-se que a transmissão da empresa ou parte dela implica a passagem do conjunto dos elementos que a integram. Sucede que a jurisprudência comunitária tem perfilhado uma posição mais flexível quanto ao reconhecimento da existência de transferência de empresa para efeitos laborais. Nesta linha, várias e importantes sentenças do Tribunal das Comunidades têm feito apelo a um outro importante critério: o da natureza da actividade exercida.

47

Neste sentido, por exemplo, o Ac. Suzen, de 11 de Março de 1997, CJ, Parte I, 1997-3, p. 1259.

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De acordo com este critério, já foi considerado transferência de empresa, a transferência de um conjunto de relações de trabalho ligadas funcionalmente à realização de um fim produtivo. Em certos sectores, como o dos serviços, em que o factor trabalho ocupa um papel especialmente valioso, aceita-se que "um conjunto organizado de trabalhadores que são especial e duradouramente afectos a uma tarefa comum pode, na ausência de outros factores de produção, corresponder a uma entidade económica"49. E, deste modo, começa a falar-se na tese da "empresa desmaterializada"50, e a doutrina e jurisprudência dos Estados- membros a privilegiarem nuns casos a dimensão materializada e noutros a dimensão desmaterializada de empresa.

As dificuldades quanto à noção de entidade ou unidade económica verificam-se especialmente na transmissão parcial de empresa ou estabelecimento.

É certo que a noção de unidade económica tanto delimita a noção de empresa ou de estabelecimento como de parte de empresa ou de parte de estabelecimento. Mas é naturalmente mais fácil identificar a unidade económica em relação à transferência de uma empresa por inteiro do que à transferência de uma das suas partes. Esta operação suscita mesmo algumas especificidades. Atente-se nas questões seguintes: Poderão o alienante e o adquirente acordar, discricionariamente, na delimitação do que seja parte de empresa? Ou esta deve constituir já uma realidade autónoma objectivamente identificável no momento da transmissão?

Esta questão pode ser elucidada com a recente evolução legislativa em Itália, onde, quer perante a lei de 2001, quer perante a lei de 200351, por parte de empresa se entende "uma articulação funcionalmente autónoma". Porém, ao abrigo da lei de 2001, entendia-se que a "articulação funcionalmente autónoma" deveria existir ou ser visível antes da transmissão e conservar depois dela a sua própria identidade. Tratava-se de requisitos objectivos tendentes a evitar o uso fraudulento da transmissão. Já à luz da lei actual (art. 32.º), se vem sustentando que a articulação funcionalmente autónoma pode ser identificada, melhor dizendo, construída pelo cedente e o cessionário no momento da transferência. Ou seja, defende-se que a identificação seja feita com base em critérios subjectivos ou voluntaristas. A

49

Como se escreve no Ac. Herández Vidal SA, de 10-12-98, CJ, 1998, Parte I-12, p. 8231.

50

Cfr. U Carabelli I B. Veneziani, "li trasferimento di azienda in Itália", in AAVV, La transmision de empresas en Europa, Bari, 1999, p. 109.

51

O d. lgs. n.º 18 de 2001 transpôs para o direito italiano a Directiva n.º 98/50/CE do Conselho, de 29 de Junho, e o d. lgs n.º 276 de 2003 transpôs a Directiva n.º 2001/23/CE.

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delimitação da parte da empresa objecto de transferência passaria a depender da vontade discricionária do cedente e do cessionário.

Temos reservas quanto à conformidade deste entendimento com o direito comunitário. A directiva comunitária, ao exigir uma identidade própria ao objecto transmitido, parece estar a pressupor que tal identidade deve existir objectivamente.

A transferência de parte da empresa é, por outro lado, uma operação que se presta a ser utilizada, fraudulentamente, para "expulsar do processo produtivo determinados grupos de trabalhadores", quando a realidade subjacente o que pode requerer são medidas de outro tipo, como, por exemplo, a aplicação do regime do despedimento colectivo. Os operadores jurídicos devem, pois, estar aqui particularmente atentos.

Do exposto resulta que a noção de unidade económica não é simples nem segura. Estamos perante uma noção fluida, de "geometria variável". Por vezes faz apelo a critérios que parecem confundir requisitos e consequências da transferência: estamos a pensar nos casos em que um conjunto de trabalhadores coligados a um determinado fim produtivo é considerado uma unidade económica. Para que haja transferência de empresa exige-se uma passagem significativa dos efectivos da empresa, quando o que se discute é saber se houve transmissão de empresa para efeitos de transferência de contratos de trabalho. Na medida em que estes transitam porque e só porque se verifica uma transmissão de empresa, a mudança de empregador deveria ser considerada um efeito jurídico e não, como parece suceder nalguns casos, ser vista como um pressuposto da transmissão de empresa. De alguma maneira, a qualificação da operação como transferência de empresa dependerá do comportamento das partes, mormente do cedente. Pese embora a lógica jurídica deste argumento, o problema, atendendo aos interesses laborais em jogo, é saber se nalgumas actividades onde prepondera o factor "mão-de-obra", onde conta mais a específica organização do factor trabalho, não terá sentido considerar, para efeitos da directiva, empresa ou parte dela certas unidades económicas laborais funcionalmente bem definidas e aptas a constituir um valor autónomo. Se, no fundo, não terá sentido que o factor trabalho deixe de ser apenas um dos factores constitutivos da empresa, para passar a ser visto, em certas circunstâncias, não só um factor importante como uma empresa em si. O Tribunal das Comunidades tem entendido que sim 52.

52

Para Júlio Gomes esta atitude do TJCE parece "mais realista, e as razões por ele avançadas são convincentes, cfr. "A jurisprudência recente do Tribunal...", cit., pp. 484 e ss.

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O problema é saber se, apesar da incerteza provocada por soluções casuísticas, este método não apresenta ainda assim vantagens em relação a uma qualquer definição rígida da noção de empresa e sobretudo de parte de empresa.

Vale a pena reparar que nos seus traços mais marcantes a noção de unidade ou entidade económica apresenta uma flagrante similitude com a noção de empresa adiantada por Orlando de Carvalho e Coutinho de Abreu.

Seja com for, o objectivo da directiva e a interpretação teleológica que dela é feita pelo TJCE devem estar presentes na mente dos operadores jurídicos. Como salienta Júlio Gomes: "...a noção de entidade económica desenvolvida neste contexto pelo Tribunal de Justiça tem em devida conta o escopo protector da directiva e evita um excessivo formalismo e enfeudamento às noções comercialistas"53. E como bem precisa L. Fernandes: "...o conceito de empresa constante na Directiva deve ser interpretado de forma a ter em conta as preocupações de ordem social que lhe estão subjacentes..."54.

3.3. Relevância ou irrelevância do consentimento do trabalhador na transmissão?