BREVE HISTÓRICO DA SÚMULA 339 E A SUA EVIDENTE

INCONSTITUCIONALIDADE.

A Súmula 339, do Supremo Tribunal Federal, que veda aumento dos vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia, diante de nosso modelo de Estado Democrático de Direito configura-se como norma inconstitucional.

Isso porque, o argumento de incompetência utilizado pelo Tribunal é claramente conflitante com o atual modelo neoconstitucional, segundo o qual, impera a supremacia da Constituição.

A conjuntura político-social desde a edição da súmula se modificou drasticamente. O Direito, que não é ciência inerte, deve se adequar à realidade, fazendo valer os princípios fundamentais para que seja real o status de Estado Democrático de Direito, não um mero ideal.

Todavia, o Supremo Tribunal Federal tem adotado uma postura conservadora no que se refere à sua função de Guardião constitucional no presente caso. No tocante à súmula aqui tratada, utiliza-se do fundamento de que não lhe é cabível

interferir nos vencimentos dos servidores, sob pena de transgredir o Princípio da Tripartição dos Poderes, uma das bases de um Estado Republicano. Entretanto, tal argumentação não se faz pertinente, e o que se verifica é uma postura omissa por parte do tribunal, que tem fechado os olhos diante de uma séria afronta ao princípio da igualdade, devido à sua abstenção em atuar nos casos em que servidores públicos têm seus direitos rechaçados pelo legislador e Administração Pública.

A fim de elucidar o ponto de vista aqui defendido quanto à necessidade de cancelamento da súmula vinculante nº 37, serão realizadas algumas considerações sobre o contexto histórico à época da edição da súmula 339 e as modificações posteriores, que a tornam incompatível com os novos paradigmas do ordenamento jurídico contemporâneo.

A súmula nº 339teve origem em 1963, quando vigia a Constituição promulgada em 1946. Nesta, o constituinte se preocupou em garantir e especificar de forma incisiva a harmonia e independência dos Poderes, reduzindo a hipertrofia do Executivo e procurando assegurar um Legislativo mais forte e independe. Uma das causas dessa postura referia-se ao receio que se instaurasse novamente um governo totalitário, como o de Getúlio Vargas, que havia sido posto a fim recentemente. Em tal período, houve um excesso de poder concentrado nas mãos do Presidente da República, que o executou de forma desmedida e sem oposições174.Com o fim da ditadura getulista, a Assembleia Constituinte se reuniu, pugnando pelo progresso e redemocratização nacional, visando substituir a Constituição de 1937, que era marcada pela proeminência quase absoluta do Poder Executivo e pela consequente fragilidade do Poder Legislativo. Contudo, a adoção de uma separação estrita de Poderes, gerou um período marcado pela exagerada ênfase na atuação legislativa, desequilibrando-se a balança em favor do legislativo. Houve, consequentemente, um efeito inesperado, que foi o engessamento da atuação dos três poderes, cada qual em sua esfera de competência. Tal engessamento impossibilitou ingerências entre eles, o que afetou de forma grave a necessária reciprocidade essencial ao exercício de controles externos.175

174 SILVA, José Afonso da. 2011. p. 84-85

175 MÂNICA, Fernando Borges; MENEGAT, Fernando. O fim da súmula 339 do STF: pela devida aplicação do princípio da isonomia. A&C, Revista de direito Administrativo e Constitucional, Belo Horizonte, v. 11, n. 45, jul./set. 2011. p. 03-04.

Nesse contexto, passou a utilizar-se no país um modelo de Estado Legislativo176, pelo qual o Judiciário seria responsável apenas pela estrita aplicação das leis criadas pelo legislador, fugindo de suas atribuições a livre interpretação das normas 177.Esse modelo de Estado pautava-se, sobretudo, na teoria da separação dos poderes, difundida por Montesquieu em sua obra “Do Espírito e das Leis178”.

Destarte, além de refrear os abusos cometidos pelo Executivo, passou-se a questionar a legitimidade democrática do Judiciário, entendendo-se que a função de escolhas políticas e morais da sociedade eram de competência dos representantes eleitos pelo povo. Tal raciocínio acabou gerando inefetividade dos direitos fundamentais, os quais só voltaram a ter proeminência em nosso ordenamento constitucional com o advento do modelo de Estado Social179.180

Com a modificação do perfil do Estado e a adoção de paradigmas neoconstitucionalistas, passa a ser recepcionada pela Constituição a ideia de Estado Democrático de Direito. A partir de então, adota-se o dever de promoção da igualdade por intermédio de prestações positivas. Deixa-se de se ver a sociedade como homogênea e passa-se a analisá-la como heterogênea, dotada de diferenças que necessitam de correções, impondo-se uma releitura da concepção de jurisdição e das relações entre os poderes do Estado.181

176 Tal modelo teve ascensão na Europa, no fim do sec. XIX. Foi implementado pela burguesia, classe com poder econômico à época, que percebeu nessa forma ideológica um mecanismo para assegurar também seu poder político. O modelo de Estado Legislativo assentava-se fortemente na ideia de separação de Poderes e no positivismo jurídico. De acordo com essas bases, não cabia ao Judiciário interpretar as leis, mas somente aplica-las conforme os dispositivos legais. SILVA, José Afonso da. 2011. p. 86.

177 Em sua forma originária, o modelo de Estado Legislativo não possibilitava a livre interpretação do Judiciário. Os magistrados resumiam-se à “boca da lei”. Esse raciocínio tem fundamento de cunho político, pois representava os anseios da classe burguesa em ascensão, que via o Judiciário com séria desconfiança, devido a seus abusos cometidos em período anterior à Revolução Francesa. CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. 2ª. ed. São Paulo. RT, 2000. p.60-61)

178 MONTESQUIEU. De l’espritdeslois. In: OeuvresComplètes. Paris: Seuil, 1964 (A principal preocupação deste autor em sua obra era resguardar a liberdade do indivíduo, e este foi o mote da sua Teoria de Separação dos Poderes. Para ele, a liberdade só estaria protegida se cada poder pudesse ser refreado, tendo seus excessos contidos).

179 O Estado Social, que seguiu ao Estado Liberal, assenta-se na ideia de Justiça Social, visando à concretização de condições políticas, econômicas e jurídicas que garantam a efetividade dos direitos fundamentais, existentes na base desse modelo de Estado. A partir desse entendimento, formulou-se o paradigma que viria a se tornar o Estado do Bem Estar Social, no qual se tem assegurados não apenas a formalização dos direitos fundamentais em normas constitucionais, mas também o implemento de ações que possibilitem a efetivação desses direitos. Em decorrência disso, são impostas obrigações estatais positivas específicas junto ao reconhecimento desses direitos. ROCHA, Cármen Lúcia Antunes, 1999, p.16-17

180 HACHEM, Daniel Wunder. 2012, p. 121-124.

É nesse contexto que se altera também a concepção de Direito, que passa a ser visto sob uma ótica valorativa, exigindo-se do Judiciário uma interpretação que considerasse valores morais, éticos e de justiça. A interpretação também deveria apreciar os princípios constitucionais. Esse tipo de interpretação era vedado até então, de acordo com os paradigmas de um Direito marcado pelo positivismo. Dessa feita, ao ser recepcionado o modelo de Estado Democrático de Direito, evidencia-se a importância dos direitos fundamentais. Com as significativas modificações sobrevindas, a Constituição, por sua vez, passa a ter força normativa, vinculando não apenas o Legislativo, mas também o Judiciário e Executivo.182

Tais mudanças consecutiram fortemente na Jurisdição, que passou a ser responsável pela tutela de direitos, com o ônus de viabilizar a efetividade das garantias constitucionais, já que a proteção dos direitos fundamentais é de competência do Estado, e não apenas do legislador. Por esta perspectiva o magistrado deve analisar se há supressão de um direito fundamental devido a omissão legislativa, e se este for o caso, deverá suprir a referida lacuna. Toma assim a separação dos poderes tradicionalmente conhecida uma nova forma, sob a égide na necessidade de concretude de um Estado Constitucional.183

Abandonando-se o conceito restritivo de separação dos poderes, adota-se um sistema de freios e contrapesos entre eles, pelo qual objetiva-se uma convivência harmônica, com a devida interdependência e sujeição recíproca. Por essa concepção, o Judiciário passa a ser responsável pela defesa das garantias constitucionais, frente ao Legislativo e Executivo. O papel do juiz é de extrema importância, funcionando como um contrapeso a fim de possibilizara concretização da tutela do direito. Isso se verifica principalmente pela possibilidade legada ao Judiciário para corrigir omissões e negligências no cumprimento dos comandos constitucionais praticadas pelos demais poderes estatais. Ressalta-se que esse controle exercido pelo Judiciário é um importante instrumento para garantir a concretude dos direitos fundamentais (cuja implementação não depende de lei para ter efetividade, pois tem aplicabilidade imediata) resguardados pela Constituição. Disso infere-se que nos casos em que o Legislador ou Administrador não cumpram com seus deveres, o Judiciário deve interferir (não se trata de uma faculdade, mas de uma responsabilidade constitucional) como forma de garantir a Supremacia da

182 HACHEM, Daniel Wunder. Idem. p. 125-126

Constituição. É essa função do judiciário de concretizar as tutelas garantidas constitucionalmente que torna capaz (nos casos de omissão do Legislativo ou Executivo) a efetividade dos direitos fundamentais.184

É com base em todas as considerações apresentadas que se discute o entendimento dado pelo Supremo Tribunal Federal, no tocante à Súmula nº 339, repetido atualmente em com a edição da Sumula Vinculante 37, o qual mitiga o princípio da igualdade, sob o argumento de respeito ao princípio da separação dos poderes estatais.

Ora, é de fácil observação que em 1963, quando o dispositivo jurídico foi editado, toda a conjuntura política e social era diversa da atual, assim como o cenário constitucional instalado naquele momento, o que embasou o entendimento da Suprema Corte à época, que era do Legislativo a competência de editar leis sobre a remuneração dos servidores públicos (de acordo com o art. 65, IV, da Constituição de 1946), não cabendo ao Judiciário apropriar-se de tal prerrogativa, aumentando vencimentos nos casos concretos sob fundamento de isonomia, pois estaria- caso assim o fizesse- afrontando à Tripartição dos Poderes, conforme art. 36 daquela Constituição. Àquela época, a Súmula num. 339 condizia com as aspirações do Constituinte, que buscava o fortalecimento do poder do Legislativo, frente aos demais poderes. Destarte, como a função de fixar vencimentos de servidores públicos era matéria de competência do Legislativo, o Judiciário não poderia sem delegação constitucional expressa, praticar atos que implicassem o mesmo efeito. Havia naquele momento uma supervalorização do princípio da legalidade estrita, que impedia as discussões sobre isonomia e segurança jurídica nos casos concretos.185

Entretanto, após certo lapso temporal, o positivismo legalista que estruturava as Constituições de cunho liberal (assim como todo o ambiente doutrinário que propiciou a edição da Súmula 339) foi superado depois de uma verdadeira transformação paradigmática. Passou a vigorar no campo do Direito uma nova concepção, advinda com o modelo neoconstitucionalista, que visava à efetividade e supremacia constitucional, responsável pela garantia e efetividade de direitos. Nessa nova forma de se “ver” a Constituição, os dispositivos nela contidos prevalecem em

184 HACHEM, Daniel Wunder. 2012. p. 127-128.

detrimento da lei formal, passando a vigorar dois importantes conceitos: a supremacia constitucional e a força normativa dos princípios.186

De tais conceitos, inferem-se duas importantes consequências: de um lado a supremacia da Constituição garante sua superior posição hierárquica em casos de confronto com as demais normas do sistema jurídico, assim, a validade das leis depende também da sua compatibilidade com os preceitos constitucionais187e de outro lado, os princípios passam a ser considerados normas jurídicas, junto às regras constitucionais, eivados de imperatividade e efetividade.188

Dessa forma, observa-se que não se faz possível atualmente uma aplicação fria e pura da lei, pois a interpretação e a aplicação de todo ordenamento deve estar de acordo com os preceitos constitucionais, tanto em sentido material quanto formal.189

Clarifica-se, por conseguinte, a impossibilidade de aplicação da Súmula vinculante num 37, visto que por ela, o Judiciário vem se eximindo da defesa de um princípio constitucionalmente instituído, mitigando dessa maneira um direito fundamental dos servidores públicos, que vem sendo, por sua vez, destituídos de usufruir de uma garantia que lhes é de direito.

Já foi tratado sobre o princípio da igualdade em capítulo anterior, mas não custa reforçar que se trata de um direito fundamental, cuja aplicação deve ser dada de imediato190pelo judiciário em caso de omissão por parte do legislador ou administrador público.

186 MÂNICA, Fernando Borges; MENEGAT, Fernando. Idem, p.05.

187 BARROSO, Luís Roberto. 2009, p. 84, 244.

188 BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas. 7a. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 291-292.

189 BARROSO, Luís Roberto. Idem, p.06.

190 O §. 1º do art. 5º da Constituição Federal informa que “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicabilidade imediata”. Tal dispositivo dá margem ao entendimento de que todos os direitos fundamentais são definidos por normas de eficácia plena, não carecendo de regulamentação infraconstitucional para gerarem seus efeitos. Todavia não é assim, já que há certos direitos fundamentais que demandam para seu exercício algumas mediações concretizadoras, tendo em vista que sua previsão constitucional não dispõe dos elementos mínimos indispensáveis que lhe possam conferir pronta aplicabilidade. Nestes casos, quando houver a necessidade de regulamentação infraconstitucional por parte do legislador ou inércia por parte do Executivo, que tenham por consequência impedir a fruição desses direitos, haverá relevância jurídica, assumindo assim o Judiciário o dever de promover as adequações necessárias para a concretização das garantias constitucionais, dando sentido ao princípio da aplicabilidade imediata prevista no art. 5º, §1º. HACHEM, Daniel Wunder. A Aplicabilidade Imediata dos Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988: 20 Anos de Obscuridade nas Brumas do Senso Comum Teórico. Revista jurídica da Faculdade de Direito (Faculdade Dom Bosco), Curitiba, nº. 04 , p. 102-127, 2008. p. 116, 122-123.

O STF ao utilizar-se do argumento de que não cabe ao Judiciário interferir no que tange aos vencimentos dos servidores por estar invadindo a esfera de atuação do Poder Legislativo, ainda que a tutela seja buscada junto ao Judiciário pautado no princípio da isonomia, não coaduna seu entendimento com o ordenamento jurídico pátrio vigente, posto que de acordo todos os elementos construídos na hermenêutica constitucional, já assentou-se o entendimento de que, ainda que a Constituição de 1988 acolha a validade do princípio da separação dos poderes, esta não é- de forma alguma- absoluta, já que deve pautar-se na harmonia e equilíbrio entre eles.

Já se encontra superada a rígida interpretação da tripartição dos poderes, assumindo em seu lugar um sistema de checks and balances, pelo qual se permite a interferência de um poder no outro, a fim de resguardarem-se direitos e garantias fundamentais, cuja igualdade é exemplo191. Diante à normatividade cujos princípios são dotados, de acordo com o sistema de pesos e contrapesos, nos casos de desrespeito ao dever de aplicação da igualdade, deve o Judiciário aplicar diretamente a Constituição, declarando a lei inconstitucional ou anulando o ato administrativo praticado, para sanar a afronta à isonomia, restabelecendo-se dessa forma a proteção ao direito fundamental mitigado.192

Percebe-se assim, que a aplicação da isonomia conforme se indica não pode ser considerada usurpação de competência do Legislativo pelo Judiciário. Trata-se tão somente de respeito à Constituição, diante de uma afronta a preceito fundamental, que por ser inconstitucional merece interferência do Judiciário, visto que é a ele conferida a responsabilidade de garantir a concretude desses direitos, quando os demais Poderes se omitem em relação a eles ou os aplicam de forma inconstitucional. É dele, portanto, não a prerrogativa, mas o dever de decidir em prol da efetividade dos direitos fundamentais quando provocado. Caso contrário, cai por terra o preceito de supremacia constitucional, diante da inércia deliberada dos Poderes instituídos, tornando-se lei morta os ideias e fundamentos constitucionais, e com eles, a garantia de efetividade dos direitos fundamentais: uma deliberada afronta a um Estado que se intitula como sendo “Democrático de Direito”193.

191 MÂNICA, Fernando Borges; MENEGAT, Fernando. 2011. p.08-09.

192 MÂNICA, Fernando Borges; MENEGAT, Fernando. Idem. p.10.

193 Quanto ao princípio da Isonomia no que tange à remuneração dos servidores públicos, vários autores corroboram com o entendimento de que a aplicação deve ser realizada, como se pode observar nos seguintes trechos abaixo:

5.2 MODIFICAÇÃO DA SÚMULA 339 STF PARA SÚMULA VINCULANTE 37: