Foi visto no item anterior que uma das preocupações do PDRAE ao fixar os seus objetivos globais foi com a aplicação do princípio da subsidiariedade na reforma da administração pública. Por este motivo, o princípio merece algumas observações.
Emerson Gabardo diz que a noção de subsidiariedade é muito antiga, havendo resquícios da ideia em Aristóteles (A política), em São Tomás de Aquino (Suma Teológica), Dante (Da monarquia) e em autores dos séculos XVIII e XIX, como Tocqueville, Stuart Mill e Kant74.
Baseado na lição de Luis Cabral de Moncada, Emerson Gabardo assinala que o princípio da subsidiariedade possui duas origens: a doutrina social da Igreja (o que seria o seu
72 PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Parcerias na Administração Pública. op. cit. p. 39 (grifos no original).
73 PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Parcerias na Administração Pública. Op. cit. p. 41.
74 GABARDO, Emerson. Interesse Público e subsidiariedade. Op. cit. 210.
fundamento ético) e o liberalismo econômico (que seria o seu fundamento racional- pragmático). E, em ambos, há um pendor “personalista” que integra este princípio, haja vista que protege tanto o direito de propriedade quanto a livre iniciativa como direitos fundamentais.75
Com efeito, os contornos da teoria do Estado subsidiário nasceu com a Doutrina Social da Igreja Católica prevista na Encíclica Rerum Novarum, de 1891, com a qual o Papa Leão XIII associou à ideia da dignidade humana a proteção da propriedade privada.76 Em continuação, anotam que quatro décadas mais tarde (1931), na Encíclica Quadragésino Anno, o Papa Pio XI adotou expressamente a ideia e tornou ainda mais verticalizada a noção de estado subsidiário, ao afirmar que “ao Estado seria defeso interferir para suprir as demandas das ‘células menores’ quando elas próprias pudessem satisfatoriamente atender as suas necessidades.”77
Outros, ainda, afirmam que o conteúdo da encíclica teria sido um apelo à não ingerência estatal face ao crescimento do fascismo na Europa, o que, para Gilberto Bercovici, trata-se de um “equívoco histórico grosseiro”, uma vez que “a ideia de subsidiariedade do papel econômico do Estado é positivada, pela primeira vez, justamente pelo fascismo, na célebre Carta del Lavoro, editada por Benito Mussolini em 1927, em seu item IX.”78
Gabardo pontua que são admitidas duas conotações para o princípio em análise que, muito embora tenham o mesmo fundamento, produzem diferentes consequências: a subsidiariedade vertical e a subsidiariedade horizontal. A primeira consiste numa regra de competência entre o Estado e as regiões ou entre o Estado e uma união comunitária (verdadeira norma de reorganização administrativa). A horizontal seria a regra de competência entre a intervenção pública e a iniciativa privada. Em ambas as situações o que
75 GABARDO, Emerson. Interesse Público e subsidiariedade. Op. ct. 210.
76 RIBEIRO, Carlos Vinícius Alves. Infraestrutura Aeroportuária Brasileira e o “Monopólio” da Infraero. In, DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella (organizadora). Direito Privado Administrativo. Diversos autores. Op. cit. p.
170.
77 Idem, p. 170.
78 BERCOVICI, Gilberto. O princípio da subsidiariedade e o autoritarismo. Disponível em:
https://www.conjur.com.br/2015-nov-08/estado-economia-principio-subsidiariedade-autoritarismo Acesso em 5.5.2018. Quanto ao item IX da Carta del Lavoro, este estabelecia que: “A intervenção do Estado na produção econômica tem lugar unicamente quando falte ou seja insuficiente a iniciativa privada ou quando estejam em jogo interesses políticos do Estado. Tal intervenção pode assumir a forme de controle, de encorajamento e de gestão direta”
se tem em mente é justamente a os critérios da residualidade, eventualidade e necessidade, sempre privilegiando a iniciativa das instâncias inferiores79.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro entende que algumas ideias são inerentes ao princípio da subsidiariedade, uma delas é o respeito aos direitos individuais, uma vez que há o reconhecimento de que a iniciativa privada tem primazia sobre a iniciativa estatal. Logo, o Estado deve se abster de exercer atividades que o particular tem condições de exercer por sua própria iniciativa e com seus recursos. Consequentemente, o princípio opera como um limitador da atuação estatal. Além disso, segundo este princípio o Estado deve fomentar, fiscalizar e coordenar a iniciativa privada. Há, ainda, a ideia da parceria entre público e privado, o que também está diretamente relacionado com o objetivo de subsidiar a iniciativa privada, quando ela seja deficiente.80
Para Silvia Faber Torres, este princípio de organização social tem a finalidade precípua de viabilizar o desenvolvimento da pessoa humana através de um equilíbrio na relação entre os cidadãos, a família, os corpos intermediários e o Estado, observando-se, sempre a diversidade e o pluralismo da estrutura social.81
Ademais, segundo a autora, a ideia do Estado subsidiário é de tamanha relevância junto aos ensinamentos canônicos que o Papa João Paulo II empregou expressamente a expressão “princípio da subsidiariedade” na Encíclica Centesimo Anno.82 E o que se extrai da leitura das formulações encíclicas é o verdadeiro paradoxo intrínseco ao princípio da subsidiariedade consistente na circunstância de que ao mesmo tempo em que impõe limites à ação do Estado, o princípio torna indispensável a ajuda e o estímulo estatal quando afigurar-se impossível à comunidade menor realizar as suas próprias necessidades, ou então, quando esta realização não se mostrar eficaz ou satisfatória.83
Para esta autora, da doutrina social da Igreja Católica o princípio passou a ser adotado também no direito público, assumindo a condição de um dos pilares doutrinários na definição da repartição de competências entre os entes maiores e os menores. E atualmente é
79 GABARDO, Emerson. Interesse público e subsidiariedade. Op. cit. p. 213.
80 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública. 11ª Ed. Ed. Forense. p. 17
81 TORRES, Silvia Faber. O princípio da subsidiariedade no Direito Público Contemporâneo. Ed. Renovar. Rio de Janeiro, 2001. p. 8.
82 Idem, p. 8.
83 Idem, p. 9.
parêmia basilar na nova ideia de Estado, no qual “o papel do poder público deve ser delimitado ao fito de se resguardarem a liberdade, a autonomia e a dignidade humana.”84
No entanto, para Gilberto Bercovici, o princípio em comento tem grande convergência com as propostas liberais e neoliberais, segundo as quais só há legitimidade do Estado quando este é subsidiário, ou seja, quando ele deixa de ser intervencionista, passando a ser apenas regulador e fiscalizador. Este autor afirma, ainda, que esta concepção ganhou muita força com o discurso ideológico da ineficiência e incapacidade do Estado e que ensejou o discurso legitimador de sua reforma.85
No mesmo sentido, Rafael Valim pontua que “Malgrado algumas vozes sustentem uma suposta neutralidade do ‘princípio da subsidiariedade’, afigura-se-nos evidente o seu caráter liberal-individualista, que apela à primazia do domínio econômico sobre o social, colocando o mercado no centro do edifício institucional.”86
Sobre o tema, J. J. Gomes Canotilho salienta que a despeito do princípio da subsidiariedade87 ter sido consagrado na Constituição de Portugal em seu artigo 6º88 isto não significa que tal princípio possa ser invocado como uma cláusula-barreira ou de presunção de não estatalidade para impedir a intervenção pública quando necessário. Isto porque também vigora na Lei Maior de Portugal o princípio da democracia econômica e social (artigo 2º89), elemento essencial de interpretação na avaliação da conformidade dos atos do poder público com a Constituição, o qual justifica e legitima também a intervenção econômica constitutiva e concretizadora do Estado nos domínios econômico, cultural e social. Isto significa que o
84 Idem, p. 9.
85 BERCOVICI, Gilberto. O princípio da subsidiariedade e o autoritarismo. Op. cit.
86 VALIM, Rafael. A Subvenção no Direito Administrativo Brasileiro. Ed. Contracorrente. São Paulo, 2015. p.
37
87 Canotilho diz que o princípio significava que o Estado tinha apenas uma função acessória ou complementar na conformação da vida econômica e social e era apenas uma ideia do capitalismo liberal. in, GOMES CANOTILHO, J.J.. Direito Constitucional e teoria da Constituição. 7ª edição. 5ª reimpressão. Ed. Almedina.
Coimbra, 2003. p. 341
88 Confira-se o disposto no artigo 6º nº 1 da Constituição da República Portuguesa: “O Estado é unitário e respeita na sua organização e funcionamento o regime autonómico insular e os princípios da subsidiariedade, da autonomia das autarquias locais e da descentralização democrática da administração pública.”
89 Eis a redação do artigo 2º da Constituição da República Portuguesa: “A República Portuguesa é um Estado de direito democrático, baseado na soberania popular, no pluralismo de expressão e organização política democráticas, no respeito e na garantia de efetivação dos direitos e liberdades fundamentais e na separação e interdependência de poderes, visando a realização da democracia económica, social e cultural e o aprofundamento da democracia participativa.”
Estado está socialmente vinculado (obrigado) à realização e concretização de direito sociais e, por isso, colocou-se em oposição à ideia de subsidiariedade, segundo o autor.90
Em continuação, é pertinente dizer que este princípio tem duas facetas, uma positiva e outra negativa. A negativa significa que o Estado não deve impedir as pessoas ou os grupos sociais de conduzirem as suas próprias ações. Já a faceta positiva consiste em determinar que a autoridade deve incitar, sustentar ou suprir, quando necessário, a atuação particular quando esta for insuficiente.91
Deste modo, para que não se subtraia dos indivíduos e dos grupos sociais aquelas atividades que eles próprios podem realizar com eficácia é imprescindível que se verifique, antes de chegar ao Estado, o que, de fato está dentro de sua capacidade. Isto significa que se uma determinada atividade puder ser realizada com eficácia semelhante pelo indivíduo, por algum grupo social ou, ainda, pelo Estado, o exercício da atividade deverá ser reservado àquele que se encontrar no degrau mais baixo, ou seja, mais próximo do indivíduo.92
É importante, ademais que se tenha em mente que o princípio em análise não tem o condão de fixar limites imutáveis entre as esferas de competência do Estado e dos demais grupos sociais, devendo ser analisada sua incidência caso a caso. Eis a razão pela qual se diz que a subsidiariedade é bastante flexível.
Silvia Faber Torres assevera que
A ação do Estado, nesse desiderato, oscila circunstancial e historicamente, estendendo-se ou restringindo-se de acordo com as vicissitudes das necessidades sociais. Diz-se, por isso, que os limites que o princípio, em primeira instância, impõem à intervenção estatal não é invariável, mas avança ou recua conforme as circunstâncias, tornando
90 Canotilho ainda diz que o princípio da democracia econômica e social não eliminou o princípio da auto- responsabilidade ou que tenha sido negado a bondade de fórmulas dinâmicas da sociedade civil socialmente comprometidas, segundo as quais cada um tem a capacidade de obter um grau de existência digno para si e sua família. Todavia, a democracia econômica e social é uma imposição conducente na adoção de medidas existenciais naquelas situações em que os indivíduos encontrem grande dificuldade no desenvolvimento de sua personalidade em razão de sua condição social. in, GOMES CANOTILHO, J.J.. Direito Constitucional e teoria da Constituição. Op. cit. p. 342.
91 TORRES, Silvia Faber. O princípio da subsidiariedade no Direito Público Contemporâneo. Ed. Renovar. Rio de Janeiro, 2001., p. 10
92 Idem, p. 12.
fluida a fronteira entre a ingerência e não ingerência do Estado na vida econômica e social.93
Atualmente, o princípio busca ter incidência equilibrada, para que seja um critério de justificação de um limite entre a não ingerência e a ingerência estatal, uma alternativa ao Welfare State, especialmente no que concerne aos serviços públicos não exclusivos.
Neste caso, o Estado deve fomentar o exercício destas atividades por entes privados e, deste modo, sejam satisfeitos os interesses coletivos, ou seja, concebe-se “a ação do poder público não como uma garantia prévia de felicidade a todos, senão como uma ajuda para o cumprimento dos fins pessoais ou sociais dos membros da comunidade”94.
Isso significa que o Estado não é mais visto como um fim em si, mas está a serviço da sociedade, auxiliando determinados grupos sociais na consecução das finalidades públicas.
Em continuação, já foi dito que com o advento da globalização e o fortalecimento da ideologia neoliberal as economias periféricas, especialmente as latino- americanas, sofreram pressões para que revissem o Estado Social. O que se pretendia era a austeridade fiscal, a abertura econômica e as privatizações, por meio de reformas administrativas. Por isso, deu-se o movimento de reforma do Estado a partir da ideia segundo a qual o “Estado só deve intervir onde houver incapacidade de o mercado resolver por si só o atendimento do interesse público.”95 Por conta deste princípio é que se pretende reduzir a atuação estatal apenas aos serviços públicos indelegáveis. Quanto aos demais tipos de serviços, sociais ou econômicos (industriais, comerciais ou financeiros), a iniciativa privada passa a exercê-los e, somente quando esta atuação privada for deficiente é que o Estado poderá atuar diretamente. Noutras palavras, “o Estado deve se abster de realizar atividades que os particulares tenham condições de exercer pela iniciativa e com recursos próprios.”96 Há como consequência, ainda, a defesa da atuação indireta do Estado, por meio da atividade estatal de fomento e a realização de parcerias com o setor privado, que serão melhor abordadas à frente.
93 Idem, p. 13.
94
95 NOHARA, Irene Patrícia. Direito Administrativo. 7ª edição. Ed. Atlas. São Paulo. p. 36
96 Idem. p. 37.
Sobre a aplicação deste princípio, porém, é pertinente a observação feita por Alberto Shinji Higa no sentido de que a sua incidência “não exige e nem significa a implantação de um Estado mínimo ou neoliberal”97, sendo plenamente possível sua adoção no contexto de um Estado Democrático e Social de Direito, como é o brasileiro.
Com efeito, é mandamento fixado na Lei Maior que a “ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais” (artigo 193). Isto significa que “o objetivo primordial é a Justiça social e prioritária não é a satisfação dos interesses do capital, mas os interesses do trabalho.”98
Por isso, salienta Alberto Shinji Higa ser possível a adoção de um modelo estatal que privilegie a sociedade civil, atuando como parceiro desta e, ao mesmo tempo, garantir, por meio da intervenção na economia, a concretização da justiça social, razão pela qual o alcance e o conteúdo do princípio da subsidiariedade devem ser pautados à luz das regras constitucionais e não com arrimo em modelos alienígenas que não correspondem à nossa realidade99
É pertinente salientar, neste aspecto, a crítica de Gilberto Bercovici no sentido de que a Constituição de 1988 não incorporou o princípio da subsidiariedade, quer implicitamente, quer explicitamente, pois a Lei Maior adota princípios diametralmente opostos ao credo liberal.
Neste sentido, diz o autor que
Por mais que alguns autores desejem, a ordem econômica constitucional brasileira não é liberal, tendo incorporado elementos liberais, sociais, intervencionistas, nacionalistas, desenvolvimentistas e cooperativistas, entre outros. A ideologia e o juízo político contrários ao intervencionismo ou ao Estado não podem ser transformados em uma imposição constitucional simplesmente pela vontade de seus defensores. O Estado não só pode como deve atuar na esfera econômica e social, legitimado por toda uma série de dispositivos constitucionais.100
97 HIGA, Alberto Shinji. Terceiro Setor: Da responsabilidade civil do Estado e do agente fomentado. Editora Forum. Belo Horizonte, 2010. p. 47.
98 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo. 25ª edição. Malheiros. São Paulo, 2008. p. 801.
99 HIGA, Alberto Shinji. Terceiro Setor. Op. cit. p. 48.
100 BERCOVICI, Gilberto. O princípio da subsidiariedade e o autoritarismo. Op. cit.
Para Claudio Pereira de Souza Neto e José Vicente Santos de Mendonça querer atribuir ao princípio em questão um status de princípio constitucional preponderante e de incidência obrigatória revela uma verdadeira “captura ideológica do texto.”101
Rafael Valim vai além e diz ser equivocada a aplicação do princípio da subsidiariedade em matéria de fomento e tratar-se de erro grosseiro e acintoso ao Texto Constitucional quando se invoca a aplicação deste princípio em matéria de serviços públicos.
No entender do autor a atividade de fomento é instrumento fundamental do Estado Social de Direito brasileiro para a concreção de suas finalidades, jamais podendo ser confundida como
“uma atividade subsidiária, incidente sobre deficiências do mercado, mas de uma atuação planejada do Estado destinada à efetivação de interesses públicos.”102
Por outro lado, Silvia Faber Torres aponta diversos regramentos constitucionais que teriam consagrado o princípio da subsidiariedade, especialmente aqueles que dizem respeito à educação. Nesse sentido, ela aponta a gradação estabelecida no artigo 227, ao fixar que a educação é um “dever da família, da sociedade e do Estado”. Isto denota, no seu entender, que o Estado permite aos corpos sociais a concreção deste interesse público específico. O artigo 209, no mesmo sentido, corrobora o entendimento da autora, porque assegura o livre exercício da educação à iniciativa privada. E o artigo 213 que prevê a destinação de recursos para incentivar o exercício deste direito-dever. A citada autora também menciona outra matéria constitucional que estaria afeta à subsidiariedade que é a seguridade social.103
Emerson Gabardo, contudo, discorda de Silvia Faber Torres ao dizer que os dispositivos por ela elencados muito mais permitem uma ação “concertada” entre o Estado e os particulares, mediante o exercício da participação popular, do que propriamente estabelecem um aspecto secundário ou acessório da atuação estatal. Argumenta, em continuação, que somente seria possível extrair um conteúdo normativo subsidiário caso constasse neles expressamente um critério de exclusão geral da atuação estatal concomitantemente a uma regra de inclusão excepcional desta mesma atuação na hipótese de insuficiência da atuação privada, o que não ocorre no caso. Isto porque os dispositivos constitucionais são claros ao estabelecer justamente uma regra geral de intervenção, que nem
101 SOUZA NETO, Claudio Pereira de; MENDONÇA, José Vicente dos Santos de. Fundamentalização e fundamentalismo na interpretação do princípio constitucional da livre iniciativa. Artigo disponível em:
http://www.ufjf.br/siddharta_legale/files/2014/07/Fundamentalização.pdf - Acesso em 5.5.2018.
102 VALIM, Rafael. A subvenção no direito administrativo brasileiro
103 TORRES, Silvia Faber. Op. cit. p. 148-149.
parcialmente é excepcionada por qualquer indicativo de caráter acessório. O autor, em suma, não aceita a visão restritiva da atuação estatal imposta pelo princípio em análise, à vista do modelo constitucional brasileiro de bem-estar.104
Aqui cabe anotar que o princípio da subsidiariedade foi um dos princípios norteadores do PDRAE, especialmente no que concerne à “publicização”.
A subsidiariedade não é uma imposição constitucional capaz de justificar uma acentuada diminuição do Estado em detrimento dos Direitos Sociais Fundamentais previstos na própria Lei Maior. Por esta razão que não se pode conceber a ideia de que a aplicação deste princípio redundaria na adoção de um Estado mínimo. Deve haver um equilíbrio em obediência ao próprio texto constitucional.
Silvia Faber Torres sustenta, ademais, que o princípio em análise eleva a sociedade civil a um plano superior na estrutura do Estado e tem a cidadania ativa como um pressuposto fundamental para a sua realização. Isto porque a esfera privada é posta a serviço do interesse coletivo. Isso sem falar que a ideia dos entes privados atuarem em colaboração com o Estado na consecução das finalidades públicas também é uma das formas de tornar a nossa sociedade mais solidária (artigo 3º, inciso I, da Constituição Federal)105.
O Estado não tem o dever de prestar diretamente todos os serviços, mas, por outro lado, não pode se furtar da obrigação de prestá-los. Por isso, deverá, por meio da atividade de fomento, “cujo fundamento está centrado no princípio da subsidiariedade”106, influir na prestação destes serviços pela iniciativa privada e somente intervir diretamente quando esta atuação privada for insuficiente ao atendimento do interesse público, sendo certo que esta sua intervenção deverá se dar de modo compatível e proporcional ao cumprimento do serviço.
Por tudo o que foi dito, conclui-se que a função subsidiária do Estado deve se manifestar, uma vez caracterizada a ineficácia dos grupos sociais, primeiro como ajuda, mediante a criação de condições necessárias que possibilitem a ação das comunidades intermediárias, e, depois, excepcionalmente, como suplência, suprindo a insuficiência dos grupos
104 GABARDO, Emerson. Interesse público e subsidiariedade. Op. cit. 247.
105 TORRES, Silvia Faber. Op. cit. p. 15.
106 HIGA, Alberto Shinji. Terceiro Setor. Op. cit. p. 49.
sociais, quando estes não puderem realizar adequadamente suas funções.107
Além disso, não se pode mais conceber a Administração Pública como um instrumento de dominação da sociedade, ao contrário, pois ela passa a dialogar com a sociedade de maneira democrática, estabelecendo um caráter consensual nesta relação.
Mas é certo, também, que a atuação estatal revelada no trinômio polícia, serviço público e fomento foi sensivelmente alterada nos últimos anos e esta modificação guarda íntima relação com o princípio da subsidiariedade, especialmente o fomento.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro observa que, sob o ponto de vista do cidadão, o que se pretende é restaurar e prestigiar a liberdade individual e a livre concorrência. Do ponto
Maria Sylvia Zanella Di Pietro observa que, sob o ponto de vista do cidadão, o que se pretende é restaurar e prestigiar a liberdade individual e a livre concorrência. Do ponto