Breves considerações históricas sobre o direito ao silêncio: nemo

detegere; 2.2. Delimitação do sentido e alcance do nemo tenetur se detegere; 2.3.

Natureza jurídica do nemo tenetur se detegere como direito fundamental (princípio fundamental); 2.4. A incorporação do princípio do nemo tenetur se detegere no direito brasileiro; 2.5. Eficácia à esfera penal. Extensão à esfera administrativo- tributária?; 2.6. Limites à aplicação do direito ao silêncio à esfera administrativo- tributária; 2.6.1 A visão da doutrina e jurisprudência espanhola; 2.6.1.1 Separação entre o procedimento de sanção e o de tributo; 2.6.1.2 Aplicação dos princípios informadores da ordem penal ao procedimento sancionador administrativo- tributário, em especial o nemo tenetur se detegere; 2.6.2 O Tribunal de Direitos Humanos Europeu; 2.6.3 A questão no direito Norte-Americano; 2.6.4 A visão doutrinária e jurisprudencial brasileira; 2.6.5 A legislação brasileira acerca do tema; 2.7. O supraconceito ou conceito único de ilícito e a repercussão ao nemo tenetur se

detegere; 2.8. Distintos regimes jurídicos das sanções administrativas e penais e a conseqüente ponderação dos princípios penais à ordem adminitrativo-tributária, em particular, o nemo tenetur se detegere.

2.1 Breves considerações históricas sobre o direito ao silêncio: nemo

tenetur se detegere

Há quem considere que o princípio nemo tenetur se detegere se insere entre as regras gerais do direito, sendo praticamente impossível identificar suas raízes.59

No entanto, a efetivação do preceito só veio a se dar em épocas mais recentes, pois, na antiguidade, predominava a crença no sistema inquisitivo. Nesse sentido, o Código de Hamurabi, embora não houvesse previsão expressa sobre o interrogatório, permitia a exigência de tal procedimento, sendo o acusado ouvido sob juramento de falar a verdade, especialmente quando não houvesse outro meio probatório, como as testemunhas e as provas documentais. Da mesma forma, as leis de Manu não admitiam que o acusado se

59 _{QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo: (o princípio nemo tenetur se}

detegere e suas decorrências no processo penal). São Paulo: Saraiva, 2003, p. 5 ao se retratar ao autor Kohl,

Procès civil et sincerité. Liège, 1971, p. 15, apud Grevi, Vittorio, Nemo tenetur se detegere. Milano: Giuffrè, 1972, p. 5.

calasse ou mentisse, pois caso assim procedesse perante o Tribunal, recairia sobre ele a presunção de culpabilidade. Assim sendo, o juramento era direcionado não só às testemunhas, assim como ao acusado, estabelecendo que estes não poderiam faltar com a verdade. Não menos diferente, os Egípcios e os Hebreus empregavam o juramento nos interrogatórios, exigindo do acusado a prerrogativa de falar a verdade, contribuindo para tal fim, o emprego da tortura em busca da persecução ao verdadeiro depoimento.60

Nas civilizações clássicas, Grega e Romana, o direito ao nemo

tenetur se detegere também era desconhecido, pois se utilizava nos interrogatórios a

prerrogativa da tortura em busca da verdade.61

Igualmente, na Idade Média, a verdade extorquida do acusado era tida como decisiva para o resultado do processo penal, pois a confissão era considerada a prova mais contundente. A negação máxima ao instituto do nemo tenetur se detegere parece haver se dado neste período inquisitório da Idade Média, cuja convicção sobre a culpabilidade do acusado era inerente a toda investigação processual, sendo assim, a tortura era o instrumento mais adequado para alcançar a confirmação dessa culpabilidade, por meio da confissão.62

Foi no período Iluminista que o princípio se firmou, pois o acusado passou a ser visto não mais como um meio de prova, enaltecendo-se o combate ao emprego da tortura e à postura antinatural de que a ninguém lhe cabe a auto-incriminação, passou, então, a materializar o direito ao silêncio.63

As lições de Beccaria, em sua clássica obra Dos delitos e das penas, promoveram a contradição existente entre a lei, que impunha ao acusado o dever de dizer a

60 _{QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo: (o princípio nemo tenetur se}

detegere e suas decorrências no processo penal). São Paulo: Saraiva, 2003, p. 5 ao se retratar ao autor Kohl,

Procès civil et sincerité. Liège, 1971, p. 15, apud Grevi, Vittorio, Nemo tenetur se detegere. Milano: Giuffrè, 1972, pp. 5-6;

61 _{Ibidem, p. 6.} 62 _{Ibidem, p. 7;} 63 _{Ibidem, p. 8.}

verdade, e os sentimentos naturais de defesa e liberdade.64 Entretanto, a construção deste preceito, o nemo tenetur se detegere, ainda dava seus primeiros passos, pois o próprio Beccaria, apresenta-se incongruente em diversos momentos de sua literatura quando entende que o acusado silente deve ser apenado gravemente, por constituir ofensa à Justiça.65

Pouco a pouco, foi-se sedimentando a construção do princípio do

nemo tenetur se detegere. Entretanto, até épocas mais recentes, mantinha-se a presunção de

culpabilidade como instrumento incriminatório, o que, de certa forma, ofende ao preceito mencionado, pois de nada adianta resguardar ao acusado o direito ao silêncio se em razão deste presume-se sua culpabilidade.66

Na Idade Contemporânea, os julgados norte-americanos67 _{e os}

ingleses contribuíram definitivamente para a consagração do princípio no direito ocidental. Tendo os Estados Unidos já no século XX, instigados pelo julgamento na Suprema Corte americana do caso Miranda v. Arizona, inserido a V Emenda Constitucional: “No person

shall be compelled in any criminal caso to be a witness against himself”.

Os tratados internacionais passaram a consagrar definitivamente o direito ao silêncio, embora, em alguns, implicitamente, como se deu na Declaração Universal dos Direitos do Homem, aprovada pela Assembléia Geral das Nações Unidas, em 1948, quando se referiu expressamente à presunção de inocência e à não utilização da tortura. Na Convenção Americana sobre Direitos Humanos aprovada na Conferência de

64 _{BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. 1ª ed. São Paulo: Edipro, 2000;}

65 _{Maria Elizabeth Queijo, autora cujas considerações são por nosso trabalho seguidas, cita outro clássico}

como Filangieri. La scienza della legislazione. Genova, 1978, t. 3, 1, III que assim como Beccaria fomentaram a construção do preceito do nemo tenetur se detegere;

66 _{O Código de Processo Penal Brasileiro desde sua vigência até final de 2003 preservava no artigo 186 a}

seguinte redação: “Antes de iniciar o interrogatório, o juiz observará ao réu que, embora não esteja obrigado a responder às perguntas que lhe forem formuladas, “o seu silêncio poderá ser interpretado em prejuízo da própria defesa”. Tal dispositivo, embora tacitamente derrogado pela Constituição de 1988, fora expressamente revogado pela Lei nº 10.792/2003 que assim dispõe: “Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas”;

67 _{Afirmou-se a Suprema Corte Americana em diversas decisões tomadas ao tempo da histeria “macartista”}

(v.g Quinn v. USA, 349 US 155 (1955); Empask v. USA, 349 US 190 (1955). Referência extraída do Habeas Corpus 79.244/DF do Supremo Tribunal Federal. www.stf.gov.br.

São José da Costa Rica, em 22 de novembro de 1969, foi reconhecido o princípio do nemo

tenetur se detegere entre as garantias mínimas a serem observadas a toda pessoa acusada de

um delito. Não menos diferente, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos adotado pela Assembléia Geral das Nações Unidas em 16 de dezembro de 1966, que entrou em vigor em 23 de março de 1976, também se referiu expressamente ao princípio em foco, estabelecendo que toda pessoa acusada de um crime tem direito a não se auto-incriminar.68