O Cade teria buscado, de forma indevida e unilateral, mudar/limitar a LPI com

134. Alega a Fiat que o voto do ex-Conselheiro Carlos Ragazzo resolveu passar a atacar a própria LPI, entendendo que haveria incompatibilidade entre o direito conferido às montadoras e o princípio da livre concorrência previsto na Constituição Federal.31

135. De acordo com a Representada, tal teria ocorrido porque o Relator teria “lançado mão de uma convoluta interpretação „conforme a Constituição‟ para casuisticamente concluir que a proteção dada pela LPI não estaria em conformidade com os princípios Constitucionais da livre iniciativa, livre concorrência e da função social da propriedade”. Assim, alega a Fiat que, por vias reflexas, o Cade passou a questionar a própria constitucionalidade da LPI, impondo, arbitrariamente, restrições inéditas ao direito fundamental de propriedade industrial das montadoras.

136. Contudo, a Fiat alega que, a despeito de sua competência e reputação, o Cade não teria jurisdição, em especial, jurisdição constitucional. Alega-se que (i) o Cade não tem

29 _{O Brasil ratificou o Acordo TRIPS por meio do Decreto Legislativo n.º 1.355, de 30 de dezembro de 1994,} que incorporou a Ata final da Rodada Uruguai das Negociações Comerciais Multilaterais que resultou na criação da OMC, tendo incorporado os padrões mínimos de proteção à propriedade intelectual em sua legislação interna, incluindo a Lei de Propriedade Industrial.

30 _{Lei n.º 9.279/96: Art. 187. Fabricar, sem autorização do titular, produto que incorpore desenho industrial} registrado, ou imitação substancial que possa induzir em erro ou confusão. Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.

Art. 188. Comete crime contra registro de desenho industrial quem: I – exporta, vende, expõe ou oferece à venda, tem em estoque, oculta ou recebe, para utilização com fins econômicos, objeto que incorpore ilicitamente desenho industrial registrado, ou imitação substancial que possa induzir em erro ou confusão; ou II – importa produto que incorpore desenho industrial registrado no País, ou imitação substancial que possa induzir em erro ou confusão, para os fins previstos no inciso anterior, e que não tenha sido colocado no mercado externo diretamente pelo titular ou com seu consentimento. Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) meses, ou multa. 31 _{Com efeito, o entendimento adotado pela decisão do CADE é que existe um conflito dos princípios} constitucionais dispostos no art. 5º, XXIII versus art. 5º, XXIX da Constituição Federal à medida que o direito de propriedade industrial das Representadas poderia afetar negativamente a livre-concorrência. Assim, para determinar qual dos dois princípios deveria prevalecer, o CADE aplicou a regra da razão.

competência para fazer juízo de constitucionalidade de lei federal; e (ii) muito menos para criar unilateralmente restrições a direitos constitucionais fundamentais.

137. A esse propósito, a Representada afirma que, pelo art. 97 da Constituição Federal, a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público somente pode ser declarada pelo Poder Judiciário32. Sendo assim, os órgãos administrativos não estariam autorizados a exercer juízo sobre a constitucionalidade das leis.

138. Conforme a Representada, o sistema jurídico pátrio “não permite que o Poder Público tripudie dessa forma sobre direitos e garantias fundamentais”. Refere que se fosse possível fazer alguma restrição a direitos fundamentais, a referida restrição deveria (i) ser autorizada pela Constituição; (ii) ser proporcional; (iii) ser amplamente motivada; e (iv) estar sujeita ao controle do Poder Judiciário.

139. Também, não caberia ao Cade alterar a lei unilateralmente, já que o Cade não seria revisor de políticas públicas.

140. Ademais, a Representada alega que o Cade teria usurpado a atribuição do INPI. Nesse sentido, para a Fiat:

[...] ao permitir que os fabricantes de peças piratas atuem livre e impunemente, o CADE acaba por criar uma isenção criminal não prevista em lei – invadindo, assim, a competência do Poder Legislativo. Ocorre que tal decisão claramente afrontaria o princípio da legalidade, também denominado princípio da reserva legal, previsto no artigo 5°, XXXIX, da Constituição Federal33, e repisado no artigo 1° do Código Penal34. Assim, no ordenamento jurídico brasileiro, os tipos penais, mormente os incriminadores, somente podem ser criados e abolidos por meio de lei em sentido estrito, emanada do Poder Legislativo, em respeito ao processo previsto na Constituição35.

141. Também, ressalta que apenas em caso de patentes seria possível haver licenciamento compulsório, não sendo admitido, pela legislação pátria, tal modalidade para os desenhos industriais.

142. Ainda, destaca a Representada que a decisão do Cade estabelece, em suma, que o direito de propriedade industrial só pode ser exercício no mercado de reposição se os custos não tiverem sido recuperados no mercado primário. Assim sendo, o voto estabelece indiretamente que as montadoras somente podem “lucrar” com os desenhos industriais no mercado primário. Trata-se de um modo indireto de estabelecer uma limitação à margem de lucro das montadoras. No entanto, a Representada considera que não cabe às autoridades de defesa da concorrência limitar o lucro de qualquer agente econômico.

32 _{"Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial} poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público".

33 _{Art. 5°, XXXIX, CF: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;”} 34 _{Art. 1°, CP: “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.”}

35 _{Cf. Guilherme de Souza Nucci, Código Penal Comentado, 10ª ed. rev., atual e ampl., São Paulo: Editora} Revista dos Tribunais, 2010, p. 45.

143. Assim, relata que o direito de propriedade intelectual deve gerar lucro, remunerar o investimento realizado e não tão somente recuperar os custos de pesquisa e desenvolvimento. Isso porque, segundo a Fiat, é justamente a expectativa de ter lucro que incentiva o agente econômico a realizar investimentos.

I.4.2.3 O mercado relevante proposto pelo Cade inova em relação aos precedentes da