Finalmente, outro relevante argumento contrário à intervenção do Judiciário no processo político diz respeito à suposta ausência de conhecimentos técnicos específicos suficientes para tratar sobre temas como o equilíbrio ecológico do meio ambiente a ponto de decidir se uma medida estatal é benéfica ou não. É verdade que a seara ambiental requer conhecimentos interdisciplinares, indo além da seara jurídica e invadindo o campo das demais ciências, motivo pelo qual se argumenta que os membros do Judiciário não contariam com a gama técnica necessária para julgar medidas voltadas para a defesa do bem ambiental. No entanto, apesar do magistrado ser o ator com o poder de decisão em mãos, não é correto afirmar que ele percorre o caminho até a sentença de forma solitária, da mesma maneira como o administrador público também não o faz no caminho da formulação e implementação de políticas públicas ambientais.
Barroso (2013, p. 249) chama de “capacidade institucional” a identificação de qual dos poderes está mais habilitado para tomar decisões sobre determinada matéria, sendo que quanto mais termos científicos ou técnicos compõem a matéria, mais complicado se torna defender que o juiz de direito é o ator mais qualificado para lidar com tamanha complexidade, devendo o juiz se preocupar com possíveis efeitos sistêmicos imprevisíveis e que podem acabar piorando uma situação já lesiva para o meio ambiente. Barroso (2008) cita exemplos como a demarcação de terras indígenas e a transposição de rios como objetos os quais talvez seja melhor o juiz
não intervir e deixar o caminho livre para juízos mais discricionários e, supostamente, mais qualificados.
Hupffer e Naime (2012, p. 223) apontam este argumento, ausência de formação técnica e interdisciplinar, como principal empecilho para a transformação do Judiciário em um interlocutor socioambiental completamente legítimo, pois tal deficiência o impediria de compreender diretrizes ambientais em contextos específicos e também abriria espaço para a sensibilização dos juízes ao se depararem com defesas passionais. Isto é, a composição interdisciplinar da Administração Pública a insere como instituição com maior capacidade para cuidar da gestão jurídica do bem ambiental, pois vai além de um grupo de operadores do Direito. Nesta esteira, Lorenzetti (2010, p. 156) também questiona a capacidade do Judiciário para lidar com a questão ambiental, destacando a subjetividade dos magistrados como outro impasse a ser considerado:
O poder judicial é melhor que o executivo para levar a cabo procedimentos de tutela ambiental? Os juízes não têm a capacidade adequada em temas científicos, nem a informação, nem os recursos para adotar decisões sobre procedimentos. É muito difícil para um magistrado definir qual é o sistema que melhor permite a diminuição dos gases emitidos pelos veículos, ou qual é o lugar onde devem se instalar os curtumes [...]. Mas se se decide deste modo, aumentará a expectativa social com relação a muitos outros casos e deverá intervir em todo tipo de situações, o que excede amplamente a capacidade de um poder judicial. Se as regras mudam constantemente segundo o critério do juiz, surge a incerteza e isso aumentará os conflitos porque as partes não têm critérios claros aos quais ajustar-se e ensaiarão condutas para tentar a sorte nos meios judiciais. Finalmente, as críticas que se fazem à administração se farão ao poder judicial que a substitui, e este verá diminuído seu prestígio ao desenvolver tarefas para as quais não está preparado. Não há evidência alguma de que o resultado das políticas judiciais intervencionistas seja tão bom a ponto de apresentá-lo como uma panaceia. (grifo nosso)
Em outro giro, Passos (2014, p. 108) critica fortemente a alegação de ausência de capacidade técnica do juiz para apreciar problemáticas ambientais, uma vez que o número de interferências leigas no processo político se dá em mesmo número e talvez maior:
Registre-se que o influxo dos interesses públicos nas atividades estatais não se restringe ao delineamento da agenda pública, atingindo todas as etapas da política pública. A formulação da política pode ser iniciada por critérios técnicos, mas acaba englobando metas que não condizem com a
agenda previamente traçada por conta da interferência política. Desta afirmativa, infere-se que a intervenção promovida por um leigo em assuntos técnicos, supostamente desarmado dos instrumentos de escala essenciais para a compreensão do planejamento estatal em toda sua amplitude, não é uma exclusividade do magistrado. Pelo contrário, é inerente à atividade aqui tratada. De outro lado, vale recordar que o juiz de direito dispõe de meios legais para se valer de conhecimento especializado de experts. A absoluta incapacidade técnica do juiz, portanto, é uma verdade relativa, na medida em que este pode ser assistido por perito judicial (nada impedindo que, caso necessário, seja formada uma equipe de peritos), ao tempo em que a afirmação de que o processo de políticas públicas decorre de uma racionalização absolutamente científica é menos que meia verdade. (grifo nosso)
De fato, os argumentos expostos acerca da ausência de capacidade técnica ambiental dos magistrados não deixam de ser verdade, quando avaliados de maneira fria e fechada. Se mesmo contando com tanto apoio interdisciplinar, a Administração Pública ainda é capaz de formular políticas públicas desvirtuadas da proteção ambiental, ou de deixar de formulá-las, é possível perceber que a ausência ou não de conhecimento técnico não é o real problema. O magistrado é um profissional preparado para lidar com conflitos que contam com variáveis inéditas ou com combinações inéditas de variáveis. Se o Direito fosse capaz de prever todos os fatos sociais, a figura do magistrado, para realizar a tarefa de compatibilizar a realidade à norma jurídica, se tornaria obsoleta. Ciente de que, em muitas situações, o juiz vai necessitar de auxílio técnico para melhor compreender matérias apartadas da sua especialidade, o ordenamento jurídico traz instrumentos para a solução deste impasse. Destaca-se que, sendo o juiz “leigo” no que diz respeito à seara ambiental, o próprio Código de Processo Civil Brasileiro possibilita que o juiz conte com a ajuda de auxiliares como o “amicus curiae” ou o perito legal, conforme disposto nos artigos 13816 e 15617 do supracitado código.
16
Art. 138. O juiz ou o relator, considerando a relevância da matéria, a especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia, poderá, por decisão irrecorrível, de ofício ou a requerimento das partes ou de quem pretenda manifestar-se, solicitar ou admitir a participação de pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada, com representatividade adequada, no prazo de 15 (quinze) dias de sua intimação.
§ 1º A intervenção de que trata o caput não implica alteração de competência nem autoriza a interposição de recursos, ressalvadas a oposição de embargos de declaração e a hipótese do § 3º. § 2º Caberá ao juiz ou ao relator, na decisão que solicitar ou admitir a intervenção, definir os poderes do amicus curiae.
§ 3º O amicus curiae pode recorrer da decisão que julgar o incidente de resolução de demandas repetitivas.
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Art. 156. O juiz será assistido por perito quando a prova do fato depender de conhecimento técnico ou científico. [...].
Para ser eleito membro do Legislativo ou chefe do Executivo não é necessária formação técnica em todas as áreas que tais cargos demandam atividades. Parlamentares, aqueles que criam as leis, nem mesmo são obrigados a ter formação jurídica, ainda assim são os responsáveis pela edição das normas jurídicas que regulam a sociedade brasileira. O voto popular não confere conhecimentos técnicos aos eleitos, logo, Legislativo e Executivo, quando tratam sobre matérias que demandam conhecimentos específicos, podem contar com a ajuda de especialistas, sendo risível a forma como se esquece desta possibilidade quando se trata sobre a mesma necessidade, só que quando voltada para os membros do Judiciário.
Após expor alguns dos principais argumentos contrários à intervenção judicial nas políticas públicas e apontar por quais motivos estes não podem ser considerados como absolutos, algumas conclusões podem ser extraídas deste exercício. Conforme defende Streck (2016, p. 724), a judicialização da política sempre vai existir em regimes democráticos que contam com uma Constituição normativa, somente oscilando o nível em que a judicialização se faz presente, sendo algo positivo sempre que o Judiciário for chamado a agir para repelir inconstitucionalidades ou ilegalidades frutos da atuação de poderes ou instituições estatais.
No mesmo sentido, em sua avaliação, Grinover (2011, p. 586) reconhece que o Judiciário pode exercer o controle de políticas públicas quando o fim do controle for o de compatibilizá-las com os objetivos fundamentais da República, dispostos no artigo 3º da Constituição Federal de 1988; quando não ocorrer violação clara do princípio da separação dos poderes, ou seja, quando o controle for justificado pela ocorrência de uma inconstitucionalidade ou ilegalidade; e quando for necessário um “empurrão” para a sua implementação ou uma medida corretiva em suas finalidades; sem esquecer os principais sinais que apontam para a necessidade do controle: a restrição da garantia do mínimo existencial e a falta de razoabilidade das escolhas do agente público.
De forma objetiva, observa-se que a intervenção judicial nas políticas públicas é um tema controverso, pois é um fenômeno que encontra sua legitimidade no mau funcionamento do sistema político e coloca o Judiciário como “salvador” dos direitos e deveres descumpridos e olvidados no caminho. Separação de poderes,
ausência de legitimidade democrática, quebra do planejamento governamental e falta de capacidade institucional são argumentos que à primeira vista podem fazer sentido, mas que, quando dissecados e relativizados, não se mostram fortes o suficiente para blindar inconstitucionalidades e ilegalidades quando diante do controle jurisdicional.
Entretanto, como ensina Oliveira (2012), a falta de eficácia social de um direito fundamental autoriza o Judiciário a agir, quando despertado de sua inércia, no sentido de concretizá-lo, devendo tal intervenção evitar a adoção de medidas excessivas que retirem a legitimidade da sua atuação. Os limites que devem ser observados pelo Judiciário quando da intervenção nas políticas públicas ambientais formam o núcleo do próximo capítulo. Porém, antes de adentrar na seara dos limites, ainda resta tratar sobre os principais meios processuais de proteção do meio ambiente, assim como sobre as novidades trazidas pelo Novo Código de Processo Civil e que afetam a defesa do bem ambiental, sobretudo para o seu benefício, como o fortalecimento da eficácia de decisões judiciais.