Os estudiosos do direito constitucional identificam dois diferentes tipos de poder constituinte, quais sejam o originário e o derivado ou instituído. Por sua denominação, somos levados a acreditar que o fundamento de cada um deles seria diferente. Um, o poder originário, buscaria seu fundamento na nação com autoridade para instituir uma ordem que se basearia na constituição. Logo, a constituição fundamentar-se-ia, para ter validade, na legitimidade da nação quanto detentor desse poder. A essência do poder constituinte está numa vontade primária e soberana, primária no sentido de que ela tira sentido apenas de si mesma. Por outro lado, o poder constituído fundar-se-ia sob bases constitucionais, ou seja, a sua validade é advinda da própria Constituição. Mas o que é a constituição, senão um produto da vontade legítima da nação, que estabelece os meandros pelos quais devem caminhar os seus representantes ordinários? Assim o fundamento do poder constituído é, em ultima análise, a própria nação, que emitiu sua vontade, plasmando sua vontade em um “documento” chamado constituição.
A Assembléia constituinte, conforme foi ventilado anteriormente, é uma forma de manifestação do poder constituinte, que a investe de mandato para fazer uma Constituição. Dessa forma se manifesta Nicola Matteuci acerca do tema:
É investida (a Assembléia constituinte) do mandato de fazer uma Constituição escrita, que contenha uma série de normas jurídicas, coligadas organicamente entre si, para regular o funcionamento dos principais órgãos de Estado e consagrar os direitos dos cidadãos. Portanto, o poder constituinte é um poder superior ao poder
legislativo, sendo precisamente a Constituição o ato que, instaurando o Governo, o regula e o limita52.
Passado esse preâmbulo, sistematizaremos as características mais marcantes do poder constituinte e do poder constituído.
Poder originário tem reconhecidas algumas características pela a maioria da doutrina que são o seu caráter inicial, ilimitado e permanente.
O aspecto inicial ou anterior é aquele que, fixando-se como parâmetro a vigência da constituição, é anterior a ela. É-o porque inaugura um novo ordenamento jurídico, o qual tem no ápice sua lei fundamental, a constituição, emitindo, ou irradiando, validade, ou fundamentando a todas as normas que lhe sejam subordinadas, pois é o tronco do qual decorrem todas as outras leis. Pelo seu caráter originário não há qualquer vinculação com a ordem jurídica positivada de forma pretérita. Daí decorre seu caráter ilimitado, ou incondicionado, não obedecendo a nenhuma regra político-positiva anterior a sua manifestação, porquanto absoluto. É autônomo porque a idéia que tem de direito se fará presente com a constituição, a qual é de livre escolha pelo seu titular, trata-se, pois, da soberania de uma comunidade no sentido de eleger como valor jurídico tal ou qual fato e estabelecer uma ordem normativa.
Como é de se esperar que o entendimento acerca das limitações do poder originário mude, conforme se tenha como paradigma o jusnaturalismo ou o juspositivismo. Colacionamos, sobre esta divergência quanto aos limites, esclarecimento de Manoel Gonçalves Ferreira Filho:
[...] Todas estas correntes estão de acordo em reconhecer que ele é ilimitado em face do Direito positivo (no caso da Constituição vigente até sua manifestação). A este caráter os positivistas designam soberano, dentro da concepção de que, não sendo limitado pelo Direito positivo, o Poder Constituinte não sofre qualquer limitação de direito, visto que para essa escola de Direito somente é Direito quando positivo. Os adeptos do jusnaturalismo o chamam de autônomo, para sublinhar que, não limitado pelo Direito positivo, o Poder Constituinte deve sujeitar-se ao Direito natural53.
De fato, há limitações ao Poder originário que são pré-juridicas, extrajurídicas ou metajurídicas, apenas para citar denominações utilizadas por Uadi Lammêgo Bulos, de caráter político-ideológico, ou seja, de “vedações que transcendem a orbita puramente positivista”
52 Ibidem. p. 60. 53
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 22ª ed. São Paulo: Saraiva, 1995. P. 23.
54
. Uadi, citando entendimento de Marcelo Rebelo de Sousa55, aduz com clareza que “quer o
poder constituinte formal ou material são limitados pelas estruturas políticas, sociais, econômicas e culturais dominantes da sociedade, bem como pelos valores ideológicos de que são portadores”.
O Poder originário, para J. H. Meirelles Teixeira, possui os atributos de anterioridade, ausência de vinculação, superioridade, inalienabilidade e permanência.
A característica anterioridade significa o mesmo que inicial a cujo respeito já se dissertara algumas linhas atrás. Consiste em ser anterior a todo o direito positivo. Decorrência lógica é o atributo da falta de vinculação com ordem jurídica passada, é o mesmo que autonomia A inalienabilidade guarda relação direta com a titularidade do poder originário, este pertence a nação e ela não pode despojar do seu direito de querer. Assinala o autor, Meirelles Teixeira, que:
[...] Delegando essa tarefa (a de elaborar uma constituição) a representantes seus, a Nação não aliena, entretanto, o Poder Constituinte, dele não se despoja, não abre mão dele em forma definitiva, porque com a própria soberania, também o Poder Constituinte, não é suscetível de de trespasse, alienação, absorção ou consumação. Fica sempre, portanto, ao poder constituinte, a possibilidade de mudar a constituição, isto é, de reformá-la, ou substituí-la, porque ele paira acima desta,que é sua obra e continua sempre existindo “por cima” da Constituição e de toda delegação, como bem observa Schimitt56.
A permanência a que alude o publicista significa que é perene esse poder relativamente ao tempo e a titularidade. O poder de se constituir existe e sempre vai existir. De modo que, quando não for mais interessante à comunidade polticamente organizada ele se manifestará para mudar, ou aprimorar, a ordem então vigente. Paulo Bonavides diz que
“Poder constituinte sempre houve em toda sociedade política”.
Para inferirmos quais as características do Poder constituído basta-nos raciocinar, não direi em sentido oposto, mas em caráter sucessivo. É sintomática a sua denominação, pois deduzimos que algo o constituiu, posto que seja constituído. Esse algo é o Poder constituinte que lhe dá vida, estabelecendo os contornos de sua atuação. Assim, percebe-se que um dos seus primeiros atributos consiste em ser posterior, atuando em segundo grau. Entenda-se, para
54 BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal Anotada. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005. P. 48. 55
Ibidem apud SOUSA, Marcelo Rebelo de. Direito Constitucional. Braga, 1979. p.62.
uma melhor apreensão da matéria, poder constituído como o poder de legislar, cuja atribuição é do Poder Legislativo, órgão ordinário de legislação.
Também colocaremos como marco divisório da atuação do poder constituinte ou poder constituído a vigência da Constituição, uma vez que esse somente começa atuar com esse fato. A constituição como lei fundamental traça as competências de cada órgão de poder. É por isso que foi feliz José Afonso da Silva ao chamá-lo de “competência constituinte
derivada”. Desta feita, vislumbram-se mais duas outras características, quais sejam o caráter
derivado e o de limitação. Derivado porque sua competência advêm da Constituição, sendo limitado, por conseguinte.
Ocorre, no entanto, uma coincidência quanto ao fundamento ultimo dos poderes constituídos e constituinte. O que os legitima é a própria vontade da nação. A reunião das forças reais plasmada num documento, Constituição, faz nascer a competência derivada. Mas, o que é esse documento, senão a materialidade da vontade da nação? Assim, apenas para usar uma analogia, se “A” da validade a “B” e “B” da validade a “C”, então “C” adquire sua legitimação de “A”. “A” seria o Poder constituinte, “B”, a Constituição, produto de sua atuação e “C”, o Poder Constituído.