5.3. Regulação dos contratos eletrônicos no direito comparado; 5.4. Classificação dos contratos eletrônicos; 5.5. Tempo, lugar e prova da celebração do contrato eletrônico; 5.6. Pagamentos e títulos de crédito eletrônicos; 5.7. Contratos celebrados pela troca de mensagens (e-mail); 5.8. Aplicação das normas de proteção do consumidor nas relações contratuais eletrônicas.
5.1. Características dos negócios jurídicos eletrônicos
Os negócios jurídicos eletrônicos são caracterizados pela forma digital dos documentos e dos procedimentos remotos de formalização dos contratos e de manifestação de vontade. Para o direito positivo, a forma do negócio jurídico é livre, senão quando a lei exigir forma especial, face o disposto no art. 107 do Código Civil: “A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir”.
Negócios jurídicos eletrônicos existem desde que os computadores passaram a ser instrumentos para a prática de atos humanos, todavia, sem a interatividade que observamos na atualidade. O contrato eletrônico somente se diferencia das modalidades contratuais clássicas em razão da sua forma, digital, imaterial, virtual e do modo e forma da declaração de vontade. No que tange ao objeto e conteúdo, o contrato eletrônico aplica-se a qualquer tipo de negócio jurídico, como compra e venda, doação, comodato, locação, arrendamento mercantil, empréstimo, financiamento, prestação de serviços, mandato, comissão,
transporte ou seguro. O diferencial do contrato eletrônico são as características próprias que observamos na formação do vínculo contratual, na declaração de vontade e na sua prova como documento digital. Neste sentido Paulo Lobo considera que “o meio eletrônico dos negócios jurídicos implica manifestações ou declarações de vontade, e até mesmo condutas negociais inteiramente distintas das tradicionais declarações ou condutas hauridas entre pessoas presentes, ou entre pessoas distantes, ou da forma escrita”.306
O negócio jurídico eletrônico é dotado de outras particularidades que interferem na formação do vínculo, como a distância entre as partes, a impessoalidade, a redução do tempo e custo das transações, o caráter internacional e desterritorializado que ele pode assumir. O comércio eletrônico (e- commerce)307 é a área da economia que mais cresce em razão da migração dos negócios jurídicos realizados no meio físico, tradicional, para o ambiente virtual. A forma das transações é que se diversificam, ainda que não se alterem a substância, o modelo e o conteúdo dos produtos e mercadorias.
O computador e os sistemas informáticos experimentaram um salto tecnológico e um desenvolvimento bem mais significativo quando começaram a ser utilizados com finalidade comercial, quando as grandes corporações, na década de 1950 do século passado, passaram a ter na segurança da máquina um dos segredos do negócio. Até então, os controles empresariais eram realizados em livros manuscritos ou fichas datilografadas. Um trabalho manual e repetitivo, sujeito a erros e a problemas de armazenagem, conservação, indexação e busca.
306
LÔBO, Paulo, Direito Civil: Contratos, São Paulo, Saraiva, 2011, P. 33. 307
A doutrina norte-americana mais recente dedobra o conceito genérico de e-commerce como um sistema distinto do e-business, que compreendem as relações estritamente eletrônicas entre empresas, enquanto o e-commerce é formado pelas empresas que atendem também aos consumidores: “There is a debate among consultants and academics about the meaning and
limitations of both e-commerce and e-business. Some argue that e-commerce encompasses the entire world of electronically based organizational activities that support a firm’a Market exchanges – including a firm’s entire information system’s infrastructure (Rayport and Jaworski, 2003). Others, argue, on the other hand, that e-business encompasses the entire world of internal and external based activities, including e-commerce (Kalakota and Robinson, 2003).” LAUDON, Kenneth C., e
TRAVER, Carol Guercio, E-Commerce – Business, Technology, Society, New Jersey, Prentice Hall, 2009, p. 11.
Com a Internet ocorreu fenômeno semelhante. Somente a partir do ingresso das empresas na rede mundial, esta se transformou em um fenômeno social. Para Guido Scorza, o contrato de comércio eletrônico “ci si riferisce ai soli contratti le cui fasi prenegoziale e negoziale si svolgono attraverso di um sito internet predisposto al fine specifico di commercializzare determinati beni com esclusione, pertanto, rispetto al genus dei contratti per via telemática”.308 Nesse sentido, para a doutrina italiana, fazendo referência à Diretiva 31/2000 do Parlamento Europeu, que regula o comércio eletrônico, o contrato eletrônico somente seria assim caracterizado e definido seu regime jurídico se celebrado através da Internet, como rede aberta e acessível a todos. Os contratos celebrados através de plataformas EDI (Electronic Data Interchange), geralmente entre empresas, e reconhecidos pela Lei Modelo da UNCITRAL, não seriam considerados contratos eletrônicos, apesar de formalizados através de meios informáticos.
Os contratos em plataforma EDI são realizados entre empresas previamente cadastradas e conectadas entre si, como fornecedores e adquirentes constantes, de insumos, matérias primas, bens de capital e mercadorias para revenda. Eles são formalizados eletronicamente, em redes internas, não acessíveis ao público, motivo pelo qual não se submetem ao mesmo
regime dos contratos via Internet. Figura 36 – EDI - Electronic Data Interchange
Os contratos informáticos em plataforma EDI compreendem uma modalidade distinta de contrato que utiliza o computador para realizar transações, podendo ser enquadrado no gênero de contrato telemático, a que se refere
308
SCORZA, Guido, Il Diritto dei Consumatori e dela Concorrenza in Internet – Pubblicità,
Privacy, Contratti, Concorrenza e Proprietà Intellettuale nel Cyberspazio, Padova, CEDAM,
Newton de Lucca.309
Independentemente do conceito ou classificação, todo contrato celebrado através de computadores, sem que as partes estejam presentes e que a identificação destas ocorra através de certificado digital ou outra forma de assinatura eletrônica, seja na Internet, em sistema EDI ou por outro meio informático semelhante, esse contrato será eletrônico em sentido amplo, ou telemático, porque dependente de uma estrutura de telecomunicações.
De modo bastante objetivo, Ricardo Lorenzetti afirma que “o contrato eletrônico caracteriza-se pelo meio empregado para a sua celebração, para o seu cumprimento ou para a sua execução, seja em uma ou nas três etapas, de forma total ou parcial”.310 O modelo integrado do comércio eletrônico na concepção de Alberto Luiz Albertin, está dividido em camadas e áreas de influência, conforme demonstrado no gráfico abaixo, em que o comércio eletrônico passa, necessariamente por uma infovia pública, a Internet:
Figura 37 – Modelo Integrado de Comércio Eletrônico311
De acordo com esse modelo integrado de comércio eletrônico, a capa externa do sistema consiste, exatamente, nas políticas e regras públicas que
309
Para Newton De Lucca os contratos celebrados através de computador subdividem-se em contratos informáticos e contratos telemáticos. Os contratos informáticos seriam aqueles cujo objeto são bens ou serviços relacionados à ciência da computação. Consideram-se telemáticos os contratos que tem o computador ou uma rede de comunicação como suportes básicos para sua celebração. DE LUCCA, Newton, Aspectos Jurídicos da Contratação Informática e
Telemática, op. cit., p. 33.
310
LORENZETTI, Ricardo Luis, Comércio Eletrônico, op. cit., p. 285.
311
devem orientar e disciplinar as relações jurídicas negociais na Internet. Por consistir em um sistema de execução diferenciada, muito mais sofisticado que os padrões tradicionais, o modelo integrado de comércio eletrônico exige uma regulação própria, específica, que preencha com a expertise tecnológica as lacunas existentes no sistema de direito positivo brasileiro, que quase 20 anos após o surgimento da Internet não possui nenhuma disciplina própria.
Segundo, ainda, Alberto Luiz Albertin, com base nas pesquisas de Hoffman, Novak e Chatterjee, no início da implantação do comércio eletrônico, existiam barreiras ou fatores restritivos, porque dificultam a criação da massa crítica necessária, para o ingresso de novas empresas e consumidores no mercado comercial cibernético:312
• Facilidade de acesso: aspecto relacionado com a adoção de qualquer tecnologia, que inclui acesso de alta velocidade, facilidade de localizar um provedor de serviço e a difusão de computadores (hardware, software e modem) nas residências;
• Facilidade de uso: preço e risco, incluindo fatores, tais como privacidade, segurança, facilidade de uso do software, facilidade de instalação do software e assim por diante, que impactam a disponibilidade dos participantes em comprar e vender na rede; e
• Falta de instrumentos de mensuração da rede: uma vez que a falta de informações sobre número de pessoas na rede, número de usuários efetivos, etc., tornam difíceis as decisões sobre investimentos; além disso, falta de critério para a avaliação do sucesso dos sites da WWW.
Essa barreiras ou restrições vão, progressivamente, sendo superadas pela evolução tecnológica de novos sistemas e programas. Por envolver conceitos e aspectos tecnológicos diferentes dos existentes no meio físico ou do comércio tradicional, essas mesmas definições necessitam de esclarecimentos para permitir uma correta interpretação das normas técnicas e jurídicas aplicáveis. No tocante ao problema legal, Fábio Ulhoa Coelho observa que o contrato eletrônico, em razão de representar um encontro de vontades, “suscita algumas questões jurídicas próprias”, especialmente as “relacionadas à questão da segurança em
312
relação à identidade das partes, ao momento e lugar de formação do vínculo e ao conteúdo do contrato”.313
Esses são os problemas centrais que devem ser objeto de tratamento na configuração legislativa dos contratos eletrônicos e na definição do seu regime jurídico próprio, como assim destacado por Ronald Mann e Jane Winn.314
A contratação de bens, mercadorias e serviços na Internet recebeu, desde o início, um grande impulso dos agentes econômicos e veio crescendo a patamares vertiginosos diante da pronta adesão das empresas e dos consumidores a essa nova modalidade de realização de negócios. O comércio físico, em lojas, galerias comerciais, em shopping centers, além de exigir o deslocamento físico, o dispêndio de dinheiro com combustível, estacionamento ou passagem, e os riscos normais a que toda pessoa está sujeita ao circular pelas ruas, apresenta dificuldades na procura dos produtos, na comparação de características, especificações e preços, na perda de tempo para ser atendido, das longas filas no caixa, para receber os itens comprados, enfim, aspectos negativos que não existem no comércio eletrônico. No comércio tradicional, a relação comercial, na maioria dos casos, ocorre instantaneamente, em que o cliente entra na loja, escolhe o produto, paga e vai embora. O comprovante do negócio é a nota fiscal emitida por computador em uma impressora ou pode ser por nota eletrônica. A nota fiscal representa o contrato, mas não contém nenhuma regra ou disposição normativa além da descrição do produto, do preço e do meio de pagamento.
Uma das vantagens do comércio eletrônico, além do conforto e comodidade para fazer compras, é que o cliente ou consumidor pode documentar
313
COELHO, Fábio Ulhoa, Curso de Direito Comercial, vol. 3, op. cit., p. 38. 314
“The technology for storing and sending information has changed immensely in the past few
decades. Those changes have altered in fundamental ways the methods that businesses and consumers use to accomplish transactions. Consider, for example, the change from the world of 1990 in which e-mail was almost unheard of to the world of the early twenty-first century in which many of strongly prefer e-mail communications to contact in person or by telephone, letter, or telecopy. If the law of contracting is to remain relevant to commercial transactions, it must adapt not only to the remoteness of the transactions, but also to the electronic communications that businesses and consumers now use. This assignement discusses the major topics in which that problem arises”. MANN, Ronald J. e WINN, Jane K., Electronic Commerce, New York, Aspen
toda a operação no site da empresa. No negócio jurídico virtual, o cliente ou consumidor tem condições de acessar - e assim ocorre na maioria das empresas ponto.com - as condições gerais de contratação, disponíveis em ícones na home- page, como política de trocas ou devolução, prazo e meios de entrega dos produtos, política de privacidade dos dados, e outras informações que representam o contrato em si, informações essas que ele não recebe no comércio tradicional. Essas condições do contrato não estão disponíveis na maioria das lojas convencionais.315
O principal problema dos negócios jurídicos eletrônicos reside na possível extraterritorialidade do fornecedor ou de algum intermediário, como o banco ou a administradora de cartão de crédito. Esse o calcanhar de Aquiles do comércio eletrônico, a execução forçada, obrigacional, do fornecedor quando tratar-se de compra internacional, seja para entrega de um produto físico, seja no contrato eletrônico puro, para entrega de um arquivo digital de software, filme, música ou jogos. A ausência de instâncias locais para o cumprimento coercitivo (enforcement) dos contratos eletrônicos, no caso de inexecução, especialmente em negócios de valor não muito relevante, quando não compensa o custo da tentativa de recuperação do crédito ou da troca do produto, é o que mais contribui para as críticas que a doutrina consumerista geralmente lança contra os contratos na Internet, pregando a insegurança dos negócios eletrônicos.316
Todavia, deve ser esclarecido que os contratos eletrônicos, do mesmo modo como ocorre nas relações privadas, não são todos de consumo, que é uma espécie de relação tutelada pela lei. Em gênero, os contratos eletrônicos representam uma única modalidade, e o regime jurídico diferencia-se de acordo com suas duas espécies: os contratos eletrônicos interempresariais e os contratos eletrônicos de consumo.
315
Para tentar suprir a falta de informações ao consumidor, a Lei nº 12.291/2010, de péssima redação, dispõe que “São os estabelecimentos comerciais e de prestação de serviços obrigados a manter, em local visível e de fácil acesso ao público, 1 (um) exemplar do Código de Defesa do Consumidor” (art. 1º).
316
Ver MARQUES, Cláudia Lima, Confiança no comércio eletrônico e a proteção do consumidor, op. cit., p. 282.