Caracteres do domínio

Se é certo que o domínio é o conjunto de faculdades exercitáveis no bem, ressai a idéia de que o domínio reúne consistência dinâmica. Essa dinamicidade consiste justamente no exercício de uma ou mais faculdades por uma ou mais pessoas. São essas faculdades que caracterizam o domínio.

Os caracteres do domínio são, na linguagem deixada pelos romanos, o jus

O jus utendi é a faculdade de usar o bem da vida. À luz do art. 742 do Código Civil Brasileiro de 1916, essa faculdade consistia em fruir a utilidade da coisa dada em uso, nos limites das necessidades pessoais e da família do usuário. Pelo novel Código Civil (art. 1.412) essa limitação do exercício da faculdade continua atrelada às necessidades pessoais do usuário e de sua família. Tanto que os §§ 1º. e 2º. repetem as mesmas regras de que se compunham os arts. 743 e 744 do Código anterior, as quais se reportam aos critérios de avaliação das necessidades, chegando mesmo a explicitarem quais as pessoas consideradas da família.

Certamente foi em razão desses critérios avaliativos que a doutrina plasmou uma qualificação ao uso, ao considerá-lo um direito personalíssimo, intransferível e

incedível.

Personalíssimo, porque é cometida apenas ao usuário e à sua família. Esse

caráter intuitu personae na avaliação da necessidade podia variar de pessoa para pessoa, dependendo de sua condição social e econômica, conforme observou José Serpa de Santa Maria, na colocação seguinte:

[...] a necessidade do usuário será aferida segundo a sua condição social e o lugar onde vive. As necessidades pessoais de padrão econômico modesto, não são evidentemente as mesmas de um próspero comerciante, ou de um político, ou intelectual, variando ao extremo, as circunstâncias de cada caso, na conformidade do padrão de vida e da formação moral e intelectual do usuário. (SANTA MARIA, 1993, p. 73).

Essa característica peculiar ao uso, todavia, não se mostra afeiçoada às hipóteses em que o bem da vida integra o domínio público, cuja disciplina jurídica é outra – e não a do Código Civil. Sustenta-se que esse disciplinamento normativo está condensado no Dec.lei n. 271, de 28 de fevereiro de 1967, que cuida, em seu art. 7º., da

concessão real de uso. De acordo com essa legislação especial, trata-se de um direito real

sobre coisa alheia. Mas, a despeito de ser revogável, admite a transferência ou cessão por sucessão legítima ou testamentária.

José Serpa de Santa Maria, em alentada monografia sobre direitos reais limitados, enfrenta a tormentosa questão do direito de uso de cemitérios, em que se discute, entre outros pontos relevantes, a possibilidade de concessão por via contratual, e, por via de conseqüência, a transmissibilidade, que implica outro desdobramento – o jus disponendi de bem público. Ao fim e ao cabo, ele conclui:

[...] A incomercialidade, malgrado funda e substancial, não é, contudo, absoluta assumida em relação ao cemitério. A extracomercialidade é no sentido notório e prevalecente de sua não circulação com a mutação de titularidade (alienação) e na inviabilidade da penhora, que quase sempre envolve uma alheiação compulsiva. Esta indisponibilidade relativa não alcança a sua utilização privativa pelo particular na cessão de uso, nos termos e condições estabelecidas pela legislação específica pertinente. Do contrário, jamais poderia haver mal intituladas concessões constitutivas de uso para fins especiais de serviço público, como tipicamente é a modalidade do uso sepulcral.

Configura-se a cessão de uso como de natureza contratual para constituição de um direito ex novo, nunca de natureza pessoal e, na verdade, evidentemente real [...]. (SANTA MARIA, 1993, p. 99).

Aduz mais:

[...] Somos mais por um direito real singular bem específico, face a sua finalidade preestabelecida, admitindo, como CRETELLA JÚNIOR, que haja uma convenção ‘onerosa, sinalagmática, comutativa e realizada

intuitus personae, mas não como contrato exclusivamente administrativo.

(SANTA MARIA, 1993, p. 99).

E conclui:

[...] Entendemos, portanto, como assinalamos, que o uso real é sempre objeto de um contrato misto, em que concorrem normas de direito civil, muito embora com a prevalência do interesse público e normas de direito administrativo, máxime, quando houver qualquer incompatibilidade com o direito privado. (SANTA MARIA, 1993, p. 99).

Desse modo, a idéia de que é a necessidade pessoal do usuário ou de sua família como elemento configurador do caráter personalíssimo da faculdade de uso comporta temperamento quando o bem a ser objeto de uso é do domínio público. As águas, por exemplo – que são, por força de lei – do domínio público, podem ter diversas utilidades e isso se reflete nas necessidades, dependendo dos fins a que serve. O uso de águas para atividades agropecuárias tem um grau de necessidades que vão além das necessidades pessoais ou da família do usuário, já que se destinam a uma atividade econômica. Destarte, as regras ditadas nos parágrafos 1º. e 2º., do artigo 1.412 do novo Código Civil brasileiro – que repetem, mutatis mutandis, as mesmas que se achavam nos arts. 743 e 744 do estatuto civil revogado –, não podem ser aplicadas quando o bem é do domínio público, como, v.g., as águas.

Diz-se que o uso é intransferível e incedível, por não admitir alienação. Seria um corolário do caráter personalíssimo desse direito. Mas, como já demonstrado, isso não

se aplica aos bens públicos, que podem ser objeto de concessão real, cuja disciplina legal hoje se acha condensada no art. 7º., do Dec. Lei 271/67, já referenciado.

Cumpre anotar – ainda a propósito do disciplinamento normativo do uso na legislação civil brasileira –, que o novo Código acolheu as objeções doutrinárias concernentes à abrangência da faculdade de usar. Ricardo Aronne foi um dos que sustentaram a extensão da faculdade de usar à de também fruir a coisa, embora não significando usufruto. Com feito, ao lembrar a concepção romanista, costurou a seguinte idéia:

[...] Tal faculdade dá ao seu beneficiário o acesso aos frutos naturais que o bem comporte. Não se trata de uso puro como concebido em certo momento do Direito Romano, onde usar não incluía o acesso a nenhuma espécie de fruto do bem. Naquele momento do direito, se concebêssemos uma faculdade real de uso em uma árvore frutífera, por exemplo, ao beneficiário não assistia o direito de colher frutas da mesma para si, cumprindo-lhe se valer de sua sombra, subir nela, mas jamais o acesso a fruto de natureza alguma, mesmo os naturais. (ARONNE, 1999, p. 118).

E completa:

O jus utendi contemporâneo, portanto, há de ser bem mais compreensivo, na medida da definição dada, orientada por nosso sistema jurídico. Por frutos naturais, há de ser concebido tudo o que a coisa possibilite ao consumo direito do beneficiário, portanto, personalíssimo, excluindo qualquer faculdade outra de fruição, podendo ser qualificado como uma faculdade de fruição restrita. (ARONNE, 1999, p. 118).

Importa registrar que a amplitude e a limitação da faculdade – que conformam o direito real de uso, e que no regime das titularidades corresponde ao destaque do jus

utendi, restrito ou integral –, restam positivadas no artigo 742 (hoje 1.412) do Código

Civil. Como se vê, pelo dispositivo em pauta, a compreensividade do uso se alargou, para abarcar o acesso aos frutos naturais, eis que abrange todos os benefícios e utilidades que o bem pode conceber. O âmbito de pessoalidade compreendida pelo uso afasta o acesso a frutos outros, na medida em que, para serem auferidos, outrem auferirá os frutos naturais.

Na legislação civil brasileira, desde o Código revogado, a idéia de fruição da coisa, como extensão, integra o direito de uso. Daí a mudança redacional entre a regra revogada e a vigente. No art. 742 do Código Civil de 1916, o legislador empregou o verbo

fruirá (a utilidade da coisa), enquanto o art. 1.412 do Código em vigor, mostra-se mais

explícito, ao estatuir que “o usuário usará da coisa e perceberá os seus frutos, quando o exigirem as necessidades suas e de sua família”. A propósito dessa extensão atribuída à

faculdade de usar – compreendendo também a fruição – vale, aqui, a irresignação manifestada pelo saudoso Caio Mário da Silva Pereira, para quem “[...] não tem mais cabimento separá-los (uso, usufruto e habitação), senão por amor à tradição histórica, de vez que o uso não passa de modalidade mais restrita de usufruto, e a habitação reduz-se à especialização do uso em função do caráter limitado da utilização” (PEREIRA, 2003, p. 289).

Assim, a faculdade de usar confere ao usuário o acesso a produtos do bem, mas de modo limitado, para que não extrapole a fruição além dos limites da pessoalidade, o que desfiguraria o usufruto, que também constitui uma das faculdades do domínio. Mas tamanha é a similitude entre um e outro, que o legislador manda aplicar as regras de usufruto ao uso.32

O jus fruendi é também um dos caracteres do domínio. De maior abrangência do que o uso, o usufruto confere ao beneficiário o acesso aos frutos propiciados pela coisa. Ordinariamente, a fruição é plena, hipótese em que o usufrutuário tem a sua disposição todos os frutos gerados pelo bem. Mas nem sempre a fruição é plena, por isso que se faz necessário compreender também os limites desse direito real, esmiuçando-lhe a abrangência do conteúdo. Explica-se essa análise em função do princípio da exclusividade de que se reveste esse instituto, como categoria de direito real limitado.

Para Caio Mário da Silva Pereira, o usufruto

[...] pressupõe a coexistência harmônica dos direitos do usufrutuário, construídos em torno da idéia de utilização e fruição da coisa, e dos direitos do proprietário, que os perde em proveito daquele, conservando, todavia, a substância da coisa ou a condição jurídica de senhor dela. Em outras palavras, o chamado nu-proprietário mantém-se como titular do domínio. (PEREIRA, 2003, p. 290).

Daí resulta a compreensão de que o usufruto oportuniza o desdobramento do domínio, transferindo-se o uso e o gozo para o beneficiário (usufrutuário), ficando com o titular do domínio – que a doutrina chama de nu-proprietário – o direito de dispor – o jus

disponendi.

Na medida em que o texto legal manda aplicar, subsidiariamente, ao uso, as regras pertinentes ao usufruto, impõe-se, na presente abordagem – que discute a natureza

real e contratual da outorga de direitos de uso de recursos hídricos – analisar as características do usufruto, em face das formulações teóricas retiradas da exegese das regras jurídicas que o disciplinam.

Com efeito, é cediço que o usufruto é um direito real de fruição, de caráter temporário, que tem por objeto um bem frugífero, cujo exercício pressupõe posse.

Colocadas essas premissas, diz-se que é real porque incide diretamente sobre a coisa, acompanhando-a em poder do usufrutuário, enquanto subsistir o direito constituído, com eficácia erga omnes. Para tal eficácia contra todos, em se tratando de imóveis, o título constitutivo há de ser registrado no cartório imobiliário competente, salvo na hipótese de aquisição desse direito real pelo usucapião. A propósito, observa-se que o novo Código Civil Brasileiro somente ressalvou a hipótese de usucapião, não o fazendo com relação ao usufruto resultante de direito de família, como o fazia o art. 715 do Código Civil revogado.

A constituição do usufruto, salvo o usucapião, reclama uma manifestação de vontade por parte de quem o constitui em favor de outrem, o que significa que esse direito real pressupõe uma convenção. Ressalvando apenas o usucapião, a lei civil em vigor atrela a formação desse direito real limitado a um ato de vontade, que tanto pode ser um contrato escrito (escritura pública ou particular), ou um testamento, por qualquer de suas formas, portanto, também escrito. Mas tais instrumentos, por si sós, não têm eficácia contra terceiros, senão com o seu respectivo registro.

Outra particularidade do usufruto de grande importância para a presente abordagem diz respeito à fruição que, embora seja da própria natureza do instituto, tem um caráter extensivo, porquanto compreende não apenas a utilidade da coisa, mas também os seus acessórios e acrescidos, a menos que haja cláusula expressa contra tal extensão, conforme estatuído no art. 1.392 do novo diploma legal. Dessa fruição resulta outro elemento igualmente de grande significado no estudo que aqui se desenvolve: a posse. Trata-se, evidentemente, da posse direta exercida pelo usufrutuário, sem prejuízo da posse indireta do nu-proprietário.

Essas peculiaridades do usufruto interessam, de perto, ao direito de uso de recursos hídricos, porque podem ser aplicados subsidiariamente, consoante o comando

legal referenciado.33 _{Uma dessas peculiaridades diz respeito à possibilidade de cessão do} exercício de direitos, permitida no art. 1.393 do novo estatuto civil brasileiro, porquanto se defende, neste estudo, a cessibilidade de direito de uso de águas incorporado na respectiva outorga.

Outra regra direcionada para o usufruto que também pode ser perfeitamente aplicada ao uso é a que garante o exercício dos interditos possessórios, nas hipóteses de turbação ou esbulho, segundo a exegese do art. 1.406 do citado código.34 Essa regra embute dois aspectos que interessa de perto às teses aqui sustentadas. Primeiro é natureza obrigacional que nela se encerra: o usufrutuário é obrigado a dar ciência ao dono. O segundo aspecto reside na admissão explícita da posse como componente do usufruto, que também se verifica no uso. Esses aspectos são objeto de enfoque em outras passagens.

O terceiro elemento do domínio é o jus disponendi. Certamente é o mais abrangente de todos os caracteres do domínio, por compreender faculdades diversas, não apenas a de alienar a coisa, mas também a de onerá-la com gravames. Exemplo típico de oneração é a constituição da hipoteca em favor de credor, para garantir obrigação do próprio garantidor ou de terceiro. Destarte, quando o titular do domínio grava o seu bem, destaca um dos caracteres do seu domínio, viabilizando a alienação em praça, tal como se dele estivesse dispondo em alienação convencional. Embora esse gravame não retire a titularidade dominial do proprietário, permitindo-lhe desdobrar em outros, em face do princípio da elasticidade, não pode alienar o bem a outrem, sem a intervenção do credor hipotecário.

O destaque conjeturado, todavia, há de ser encarado com temperamento, quando se trata de propriedade resolúvel, mercê da condição resolutiva que recai sobre o

jus disponendi. Com efeito, o adquirente de um bem submetido a essa condição pode vir a

ser privado do bem, tanto que se implemente a condição, resolvendo-se o seu poder de disposição, e o bem retorna ao então proprietário transmitente.

O domínio não se resume apenas aos três caracteres dimensionados na presente abordagem. Diversas outras situações revelam relações que o domínio pode desdobrar-se

33 _{Art. 1.413 do novo Código Civil Brasileiro: “São aplicáveis ao uso, no que não for contrário à sua}

natureza, as disposições relativas ao usufruto”.

34 _{Art. 1.406 do novo Código Civil Brasileiro: “O usufrutuário é obrigado a dar ciência ao dono de qualquer}

em outros caracteres. Aponta-se o jus possidendi como hipótese configuradora de desdobramento dominial. O jus possidendi consiste na posse real, aquela que se exercita na faculdade de usar e gozar. O usuário somente exercita a faculdade que lhe confere o direito real de uso se tem a posse. O mesmo ocorre com o usufrutuário. Daí se segue que também a posse – instituto autônomo – reúne conteúdo de natureza real, embora não o seja em todas as relações. Há situações em que a posse é obrigacional, como sucede na posse oriunda de um contrato de locação. Neste caso, tem-se um jus possessionis, e não um jus

possidendi.

O instituto da posse será examinado em outra parte deste trabalho. Mas vale adiantar que a posse que se exterioriza no exercício do direito de uso de recursos hídricos – objeto nuclear do presente estudo –, é a posse real. Portanto, trata-se de um jus

possidendi.