Caso Phillips-DVD

Em maio de 2009, o plenário do CADE votou pelo arquivamento do processo no qual se investigava suposta prática de imposição abusiva de direitos de propriedade intelectual. O voto do relator foi aprovado por unanimidade pelo plenário, mas contém determinados

274 Para análise da ampliação das possibilidades de licença compulsória na nova lei, ver a seção 2.1.2. Ver, também: SALGADO, Lúcia Helena; MORAIS, Rafael Pinto de. A nova Lei de Defesa da Concorrência: principais ressalvas às alterações realizadas no Senado. Radar: Tecnologia, Produção e Comércio Exterior, n. 13, p. 33-40, 2011.

275 A sistematização, ou mesmo formulação, de uma função reguladora da inovação pelo CADE, exige uma reinterpretação da sua relação com o INPI. Esse tópico tem relevância especial ao tratar dos remédios concorrenciais, notadamente da licença compulsória. Essa dimensão propositiva percorre todo o texto do livro, mas no Capí-tulo 6 será melhor apresentada.

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argumentos que merecem análise mais detida, pois vão na contramão de outras decisões envolvendo propriedade intelectual no Brasil²⁷⁶.

De acordo com a Gradiente e Cemaz, a Phillips estava incluindo patentes não essenciais no pacote de licenças ofertado pelo pool de patentes de DVD, abusando no valor da cobrança de royalties, exigidos pelos titulares das patentes, ameaçando clientes, fornecedores, distribuidores e revendedores de aparelhos de DVD. Esse contexto aumentou os custos dos rivais a ponto de inviabilizar a concorrência efetiva. No que diz respeito à inclusão de patentes não essenciais, o relator afirma que as representantes sequer informaram quais seriam de fato necessárias ou não. Diante disso, o CADE não poderia condenar dada a ausência de informação suficiente para a configuração da ilicitude.

A possível abusividade dos preços dos royalties é a maior polêmica do caso. O voto do relator afirmou que os titulares de direito de propriedade intelectual gozam da prerrogativa de fixar o preço que eles desejam, podendo inclusive recusar-se a vender. Ainda de acordo com o relator:

Em termos prosaicos, o titular de direitos de pro-priedade intelectual cobra o quanto quiser de tercei-ros que pretendem utilizá-los em sua própria ativi-dade, a não ser que se trate de uma situação muito específica, em que o acesso a este conhecimento ou este insumo se revele indispensável para o funcio-namento de toda cadeia de produção. Trata-se da polêmica teoria das “essential facilities”, cuja delimi-tação, de acordo com precedentes desse Conselho, assenta-se em quatro premissas: 1) a existência de um insumo essencial detido por um monopolista;

2) inviabilidade econômica ou jurídica de sua su-plicação ou a inexistência de meios alternativos de provimento deste insumo; 3) a recusa de acesso ao insumo a um competidor no mercado alvo; e 4) se 276 BRASIL. CADE. Voto do relator conselheiro Olavo Zago Chinaglia na averiguação preli-minar n. 08012.001315/2007-21. Gradiente e Cemaz x Philips, 13 maio. 2009.

o provimento desse insumo para um novo competi-dor comprometeria a qualidade do acesso para em-presas que já têm tal acesso (p. 15).

Acontece que a delimitação do abuso, na fixação dos royalties no licenciamento de direitos de propriedade intelectual, não pode estar restrita à aplicação da teoria das infraestruturas essenciais (essential facilities). Na realidade, os casos envolvendo direitos de propriedade intelectual no Brasil não precisam ser resolvidos a partir dessa teoria.

Ao discorrer sobre a possiblidade de licenças compulsórias, o relator afirma:

Seja como for, a licença compulsória seria, em qual-quer hipótese, medida extrema, a ser sopesada com os próprios princípios que justificam a tutela da propriedade intelectual. Se a Constituição Federal e a lei conferem o direito temporário de uso exclusivo de determinada tecnologia ao seu inventor, como forma de incentivo à pesquisa e ao desenvolvimen-to tecnológico; e se, como acima demonstrado, tal proteção exerce uma função social de estímulo à competição via diferenciação, real ou percebida, a intervenção da autoridade antitruste no sentindo de limitar esse direito seria, no mínimo, bastante questio-nável (p. 15, grifo nosso).

Nos dois excertos do voto do relator, há o reforço de uma concepção exclusivamente privatista do Direito de Propriedade Intelectual, na medida em que se restringe demasiadamente a obrigação do detentor desses direitos a se adequar à ordem pública.

Esses fundamentos destoam de várias outras decisões analisadas no presente trabalho e divergem das preocupações com determinadas heranças do subdesenvolvimento presentes no regime de direito de propriedade intelectual brasileiro.

No que tange à denúncia feita pelas requerentes, sobre as supostas ameaças a clientes, fornecedores, distribuidores e revendedores de

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aparelhos de DVD, o CADE entendeu que se trata apenas do exercício lícito do direito de propriedade intelectual no Brasil. Portanto, “o fato é que os contatos feitos pela Philips estão dentro do rol de direitos de que dispõe os titulares de direitos de propriedade intelectual para resguardá-los estes mesmos direitos” (p. 11).

Essa decisão do CADE aproximou o órgão novamente a uma perspectiva estadunidense, sobretudo a partir da influência da Escola de Chicago, de controle de condutas envolvendo direitos de propriedade intelectual. Por mais que a conclusão sobre as condutas investigadas fosse a mesma, a experiência nacional e internacional no Direito da Concorrência impede a defesa da utilização irrestrita dos direitos de propriedade intelectual. Ou seja, os argumentos do CADE devem conter obrigatoriamente uma profunda contextualização da trajetória do setor e da estrutura do mercado, de maneira que se leve em consideração a superdominância das empresas multinacionais detentoras desses direitos.