Em 2006 constituiu fato relevante a realização pela Sadia de uma oferta pública de aquisição de ações da Perdigão, e não ocorreu a fusão entre as duas empresas, decorrido três anos foi concentizada112.
A SEC, bem como a CVM aplicaram sanções administrativa aos dois agentes, esta última impôs “inabilitação temporária pelo prazo de 5 (cinco) anos para o exercício do cargo de administrador ou de conselheiro fiscal de companhia aberta”113.
Em seguida a CVM comunicou o eventual ilícito ao MPF, desse modo, após análise do conjunto probatório e autoria dos sujeitos nos processos administrativos114,
iniciou-se a persecução penal com oferecimento da denúncia.
Os sentenciados Luiz e Romano, em razão dos cargos ocupados na Sadia, eram obrigados a manter confidencialmente a informação relevante e divulgá-la ao mercado de capitais se verificassem que poderia alterar a cotação dos ativos financeiros e escolhas dos investimentos115.
112 APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0005123-26.2009.4.03.6181/SP.
Disponível em: https://exame.abril.com.br/negocios/fusao-de-sadia-e-perdigao-cria-gigante-do-setor- de-alimentos-2/ - Acesso em 16/05/2019 às 20:20.
113 PAS N° SP2007/0118. Disponível em:
http://www.cvm.gov.br/export/sites/cvm/sancionadores/sancionador/anexos/2008/20080226_PAS_SP 20070117.pdf - Acesso em 16/05/2019 às 21:00.
PAS N° SP2007/0117. Disponível em:
http://www.cvm.gov.br/export/sites/cvm/sancionadores/sancionador/anexos/2008/20080226_PAS_SP 20070117.pdf - Acesso em 16/05/2019 às 21:20.
114 PAS N° SP2007/0118 e PAS N° SP2007/0117.
46
Todavia, o primeiro acusado emitiu duas ordens de compra de ADR's116 da
Perdigão na Bolsa Americana em períodos diferentes, somando, US$ 939.708 (novecentos e trinta e nove mil e setecentos e oito dólares norte-americanos) e o segundo acusado realizou quatro operações de compra do referido título mobiliário no mercado americano em dias variados, unindo, US$ 827.316,30 (oitocentos e vinte e sete mil e trecentos e dezesseis dólares norte-americanos e trinta centavos)117.
Foi alegado, em preliminar, que o art. 109, VI da CF118 limita a competência
da justiça federal para processar e julgar o crime de insider trading que se enquadra no inciso IV do referido artigo. O argumento não persistiu, o juízo findou que o mercado financeiro está inserido no Sistema Financeiro Nacional, logo as infrações penais contra o referido sistema, outrossim, são cometidas contra seus segmentos, uma vez que atingem os interesses da União119.
Além disso, argumentaram que os valores mobiliários foram negociados no exterior, por isso não prejudicou a Bolsa de Valores do Brasil, tampouco obtiveram vantagem patrimonial com as operações de venda, diante disso não houve violação do bem jurídico tutelado em questão120.
Por outro lado, segundo o magistrado, o bem jurídico protegido é “a confiança depositada pelos investidores no mercado a fim de assegurar o correto funcionamento do mercado de capitais”121, nesse contexto, os sentenciados possuíam
relação de confiança com a empresa em questão, tiveram acesso prévio às informações privilegiadas de operações que seriam realizadas no Brasil, consequentemente, enseja em desconfiança e insegurança aos investidores do
116 Nesse sentido: “American Depositary Receipts permitem que investidores dos EUA coloquem
recursos em empresas estrangeiras”. Disponível em https://exame.abril.com.br/mercados/entenda-o- que-e-adr/ - Acesso em 16/05/2019 às 22:30.
117 APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0005123-26.2009.4.03.6181/SP. 118 In verbis: “Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
(...) IV - os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral;
VI - os crimes contra a organização do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira;
119 APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0005123-26.2009.4.03.6181/SP. 120 Idem
47
mercado nacional em relação às informações divulgadas, diminuindo o aporte de capitais.
O juízo concluiu que a tipicidade penal foi preenchida, uma vez que há presença dos seguintes elementos: os sentenciados possuíam relação empresarial e descumpriram o dever de sigilo e lealdade, diante do fato relevante não divulgaram amplamente, tampouco deixaram de realizar compra e venda de ativos financeiros que poderiam influenciar a cotação dos títulos mobiliários; conheceram previamente sobre a OPA, pois estiveram nas reuniões que organizava a referida operação122.
Os agentes aduziram que a pena aplicada configurava “Bis in Idem”, pois foram condenados na esfera administrativa pela SEC123. Isso não foi acatado tendo
em vista a legalidade quanto à cumulação de sanções civis, administrativas e penais. Foi proferida a sentença, Luiz foi penalizado pelo crime de insider trading “a 1 (um) ano e 9 (nove) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e a pena de multa no valor de R$ 349.711,53 (trezentos e quarenta e nove mil, setecentos e onze reais e cinqüenta e três centavos), tendo sido a pena privativa de liberdade substituída por duas reprimendas restritivas de direitos, consistentes em uma prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas e a outra proibição do exercício do cargo de administrador e/ou conselheiro fiscal de companhia aberta pelo prazo de cumprimento da pena”124.
Romano foi incriminado pelo uso de informação privilegiada “a 1 (um) ano, 5 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial aberto, e a pena de multa no valor de R$ 374.940,52 (trezentos e setenta e quatro mil, novecentos e quarenta reais e cinqüenta e dois centavos), tendo sido a pena privativa de liberdade substituída por duas reprimendas restritivas de direitos, consistentes em uma prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas e a outra proibição do
122 APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0005123-26.2009.4.03.6181/SP.
123 REsp 1.569.171 / SP. Ministro Gurgel de Faria. 5ª Turma, Diário da Justiça Eletrônico, 02/02/2016.
Disponível em: https://bdjur.stj.jus.br/jspui/bitstream/2011/100787/Julgado_1.pdf - Acesso em 17/05/2019 às 20:00.
48
exercício do cargo de administrador e/ou conselheiro fiscal de companhia aberta pelo prazo de cumprimento da pena”125.
O MPF, a CVM e os réus interpuseram recurso em segunda instância, as multas não foram modificadas, por sua vez, houve aumento das penas privativas de liberdade aos dois réus, uma vez que as esferas são independentes, a sanção administrativa não deveria ser considerada para fins de dosimetria da pena.
Assim como condenou ao pagamento de danos morais coletivos “no valor mínimo de R$ 254.335,66 (duzentos e cinquenta e quatro mil, trezentos e trinta e cinco reais, e sessenta e seis centavos) para o acusado Luiz Murat, e, de R$ 305.036,36 (trezentos e cinco mil, trinta e seis reais, e trinta e seis centavos) para o acusado Romano Ancelmo”, visou-se garantir o andamento do mercado de capitais e credibilidade nas operações, pois os investidores tiveram seus interesses difusos violados126.
Esses valores seriam enviados à CVM para “promoção de eventos educativos, bem como na edição de material informativo acerca da conscientização dos investidores sobre os malefícios da prática do delito de insider trading”127.
Ademais, Luiz e Romano ingressaram com recurso especial, esse último alegou incidência da prescrição da pretensão punitiva, o STJ aceitou, pois transcorreu “mais de 4 (quatro) anos da data da publicação da sentença condenatória, que se deu em 16/02/2011 (...)”, bem como impôs, valor menor quanto à condenação de danos morais coletivos presente no acórdão do TRF 3ª Região128.
125 APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0005123-26.2009.4.03.6181/SP. 126 Idem
127 Idem
49
Desse modo, o STF negou seguimento aos recursos interpostos pelas partes, respectivamente, agravo em recurso extraordinário129 e agravo regimental130.
Este caso foi o primeiro a ser processado na esfera penal.
129 RE COM AGRAVO N° 971.036 SÃO PAULO. Ministro Dias Toffoli. Disponível em:
http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=309825099&ext=.pdf – Acesso em 17/05/2019
às 23:30
130 AGRAVO REGIMENTAL NO RE COM AGRAVO N° 971.036. Ministro Dias Toffoli. 2ª Turma.
Disponível em: http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=311883288&ext=.pdf – Acesso em 17/05/2019 às 23:50.
50
CONCLUSÃO
Após a pesquisa bibliográfica realizada, foram extraídas as seguintes conclusões:
A teoria disclose or abstrain influenciou a legislação brasileira quanto às normas preventivas seguidas pelos administradores.
Não há casos de Ação Civil Pública tutelando direitos coletivos dos investidores.
A posse de informação relevante, ausência de divulgação de tal informação e a obtenção de vantagem patrimonial, podem gerar responsabilidade civil, administrativa e penal.
A relevância do fato, segundo jurisprudência da CVM, deve impactar na tomada de decisão dos investidores.
O administrador, bem como a CVM utilizam critério subjetivo para enquadra o fato como relevante.
A CVM verifica diversos elementos que demandam grande saber sobre os valores mobiliários e o sistema financeiro, para aplicação da sanção no processo administrativo.
O MPF pode deixar de oferecer denúncia devido à ausência de celeridade no processo administrativo, e consequentemente prescrição da pretensão punitiva.
A eventual criação de uma área especializada na Policia Federal em Crimes contra o Mercado de Capitais auxiliaria na persecução e efetividade penal.
51
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