CASO TAC

30 empresas farmacêuticas estrangeiras entram com um processo, em 2001, para anular uma lei sul-africana que permitia a importação de medicamentos genéricos mais baratos. Reage a campanha Treatment Action (TAC), organização de soropositivos da África do Sul. A TAC consegue imensa mobilização. Recorre ao Judiciário invocando o acesso a tratamento com base na Constituição de 1996, que previa o direito humano à saúde. Consegue baixar os preços dos antirretrovirais confrontando, judicialmente, ogoverno do ANC e o chefe do Executivo, Thabo Mbeki. Volta-se para a prevenção da transmissão do HIV das mães portadoras do vírus para as crianças.

Uma dose de Nevirapina diminuía a probabilidade de que uma mãe HIV positivo transmitisse durante o nascimento. Professor Eric: “o fabricante da droga concordara em fornecê-la ao governo gratuitamente por cinco anos. O governo idealizara um programa de distribuição num número limitado de lugares piloto (dois em cada uma das onze províncias sulafricanas), porém, médicos do Estado fora desses lugares estavam proibidos de administrar a droga, embora ela já tivesse sido testada e aprovada para o uso na África do Sul. Somente 10% dos esperados 70.000 nascimentos anuais de contaminados foram abrangidos pelo programa. O plano do governo pretendia elaborar um estudo de vários anos antes de desenvolver um programa nacional”. O

entãopresidente, Mbeki, passa amplos poderes à sua Ministra da Saúde para que ela cuidasse do problema. “O consumo de alho e beterraba e uma melhor nutrição são melhores para tratar a AIDS do que os antirretrovirais”. Manto Tshabalala-Msimang. A Corte Constitucional, unânime, referenda uma grande quantidade de informações de uma variedade de perspectivas específicas, que iam de pediatria, farmacologia e epidemiologia à administração de saúde, economia e estatística. Vários amici curiae foram admitidos no processo.

Informações das mais variadas foram levadas à apreciação da Corte. “Direitos socioeconômico são direitos e a Constituição obriga o Estado a efetivá-los.

Essa é uma obrigação que as Cortes podem e, em uma situação apropriada, devem impor”. “A política do governo foi inflexível por negar à mãe e aos seus recém-nascidos uma droga que potencialmente lhes salvaria a vida. Ela poderia ter sido administrada dentro dos recursos disponíveis do Estado; sem nenhum malefício conhecido para as mães ou crianças”. “O governo é obrigado constitucionalmente a implementar um programa efetivo, abrangente e compreensivo da transmissão do HIV da mãe para o filho em todo o país”. “A Campanha da AIDS, que se preocupou muito mais em usar os instrumentos oferecidos pela democracia constitucional do que qualquer outra tentativa de promoção de mudanças na África do Sul pós apartheid, foi muito mais bem-sucedida do que suas contrapartes em seus objetivos”.

O artigo 809, seção 1, do Código Civil coreano, dispunha que “os parentes de mesmo sobrenome e origem familiar não podem se casar”1, comando que já existia desde o Código de 1958, incorporando costume existente há centenas de anos.

Feministas tentaram, por diversas oportunidades, revogar o texto, mas não conseguiram, em face da larga maioria que os grupos contrários tinham perante o Congresso e o Poder Executivo. Em 1995, o Tribunal Constitucional da Coréia aboliu a prática quando declarou a inconstitucionalidade do dispositivo adotando uma postura “que nem o Congresso nem o Executivo se atreveu a fazer”2. Segundo a maioria prevalecente na 1 Jimborg Lim nos explica: “origem da família o lugar onde o progenitor da família estabeleceu a família pela primeira vez. Assim, é geralmente um nome de cidade ou localidade. No mesmo nome de família, pode haver várias origens da família. Assim, a origem da família é subcategoria sob o nome de família. Por exemplo, no sobrenome "Lim" há três origens diferentes da família -. Pyungtaek, Najoo e Yecheon Isso significa que três progenitores cujo apelido era "Lim," - eles poderiam ser irmãos ou parentes que viveram há muito tempo - criado e começou a . Lim família nos três locais diferentes, portanto, entre os LIRs, há três tipos diferentes -. Lire de Pyungtaek, Lim de Najoo e Lim de Yecheon

As pessoas com mesmo sobrenome, mas diferente origem familiar pode se casar com outro Assim, para. exemplo, embora um homem e uma mulher são Lims, se o homem é Lim originou Pyungtaek e a mulher é Lim originou Najoo, eles podem casar entre si. Somente as pessoas com origem mesma família, entre mesmo sobrenome não podem casar entre si pelo art . Sec 809. I do Código Civil coreano”. LIM, Jibong. Pursuit of Happiness Clause in the Korean Constitution. Journal of Korean Law, Vol.1, Nº.2, 2001.

2 LIM, Jibong. Pursuit of Happiness Clause in the Korean Constitution. Journal of Korean Law, Vol.1, Nº.2, 2001. O Professor é autor da dissertação “Um estudo

comparativo sobre o Ativismo Judicial sob a doutrina da separação dos poderes”, tendo contado com o auxílio do Professor Martin Shapiro, a quem chama de “meu mentor” na Faculdade de Direito da Universidade de Berkeley. É Corte, o dispositivo do Código Civil violava os

arts. 10, 11 seções 1 e 36.1 da Constituição da Coréia. Também violava o art. 37, seção 2ª da Constituição, voltado à ordem social e bem-estar público, segundo o qual a legislação não pode restringir o direito à liberdade do cidadão. O artigo 10 garante o direito pessoal de um indivíduo perseguir a felicidade. O art. 11 assegura a igual proteção. O art. 36, seção 1cuida da igualdade de dignidade e de gênero individual no casamento e na vida familiar. O art. 37, seção 2 fala sobre as hipóteses de restrição ao direito de liberdade do cidadão. O Professor Jimbong Lim não enxerga o artigo 10º da Constituição coreana, que assegura o direito à busca da felicidade, como dotado de força cogente suficiente a compor o bloco de constitucionalidade. Segundo o Professor o comando “é apenas uma disposição declaratória sem qualquer conteúdo específico que até pode fazer derivar um direito substancial com força normativa”3. Todavia, não foi esse o entendimento do Tribunal Constitucional. A Corte deu-lhe toda força normativa capaz de atribuir ao direito à busca da felicidade conteúdo fortemente substancial. Para o Professor Lim, a Corte tem se valido do dispositivo de maneira “abusada4” quando encontra dificuldade em fundamentar suas decisões em bases constitucionais5. O Professor entende ser necessário aferir “se o direito à busca da felicidade 3 LIM, Jibong. Pursuit of Happiness Clause in the Korean Constitution. Journal of Korean Law, Vol.1, Nº.2, 2001.

4 LIM, Jibong. Pursuit of Happiness Clause in the Korean Constitution. Journal of Korean Law, Vol.1, Nº.2, 2001. 5 LIM, Jibong. Pursuit of Happiness Clause in the Korean Constitution. Journal of Korean Law, Vol.1, Nº.2, 2001. na Constituição Federal coreana é um direito substancial6” dotado de força normativa capaz de ser utilizado como

parâmetro de controle de constitucionalidade, ou se se trata somente de um “instrumento de retórica política que anuncia um ideal da Constituição coreana”7.

CONCLUSÃO

Em debate no canal “Expressão Nacional” da Câmara dos Deputados – no canal do

https://www.youtube.com/watch?v=NaTOQ4DOCQ0 exibido em 14.05.19, a apresentadora Maristela Sant’Ana aborda o tema Ativismo Judicial .

A ideia de que só o poder controla o poder, tem mais de 300 anos. Resumidamente funciona assim. Executivo, Legislativo e Judiciário, tem suas competências principais definidas pela constituição. Sempre que cada um deles vai além, pode e deve ser controlado pelos demais. “Mas se nas democracias, tradicionais estabelecidas há séculos como Americana e a Francesa, esse processo de ajuste é permanente, o que esperar então de uma jovem democracia como uma brasileira”.

O “Expressão Nacional” debate o tema que tem tudo a ver com isso

o ativismo judicial comigo hoje a “deputada Bia kicis do PSL do Distrito Federal” o “deputado Gustavo fruit do PDT do Paraná” e

Dois Consultores legislativos da Câmara dos Deputados, “Márcio Nuno Rabat cientista político”.

E “Milton Tavares filho especialista em Direito Constitucional”.

Senhoras e Senhores muitíssimo obrigada por ter aceitado nosso convite para esse debate.

Na semana passada a câmara sediou um colóquio franco-brasileiro de Direito Constitucional organizado pela Embaixada da França com a consultoria Legislativa da casa Associação dos consultores, e nesse debate, eu tive oportunidade de conversar com Professor Dominique Rousseau professor Direito Constitucional Nacional da Universidade de Paris 1 sorbonne “sorbonne pantheon sorbonne”

e ao longo do programa foi eu vou falar um pouco sobre o que que nós conversamos para gente debater opinião do professor Dominique que é uma referência no assunto mas eu quero começar ainda sem falar no professor Dominique.

Márcio eu começo com você qual que o peso em sua opinião da crise política brasileira e da crise de representatividade que a gente vê em vários países do mundo no ativismo judicial. Eu lembro o seguinte que no auge da crise, na época do impeachment da Presidente Dilma Rousseff o Supremo Tribunal Federal ele era visto inclusive por vários cientistas políticos como o poder moderador em tudo que estava acontecendo.

Para o Márcio Nuno Rabat, Consultor Legislativo e Cientista Político.

Para o Cientista Politico, as instituições do Brasil elas ainda estão procurando um lugar compatível com o momento dos Pais, é certo sentido já desenvolvido sentido que tem uma indústria, que tem uma vida moderna, mas tem muitas questões para resolver. Isso repercute nas relações sociais, mas também nas instituições por isso de certa forma, seguindo nessa direção. Não se trata só de discutir, cada momento cada pequena decisão, mas discutir quais são as instituições em gerais em geral que o Brasil tem e nesse sentido os momentos de crise apesar das dificuldades que envolvem né pode ser uma oportunidade para chegar um desenho razoável. Por exemplo, o poder judiciário no

Brasil ao longo de muito tempo, ele simplesmente não tinha condições políticas, não tinha base social para cumprir parte de seu papel de controle das garantias individuais do direito, do estado de direito, etc. E quando ele começou a ter, que penso que tem haver com o processo de democratização da sociedade, talvez ele tenha perdido um pouco a mão, foi um pouco longe demais, penso então para começar essa discussão, eu diria que nós ainda estamos procurando um lugar de cada instituição, espero que agente consiga fazer isso é uma forma satisfatória.

Na avaliação do Deputado, Gustavo Fruet (PDT/PR) e partindo da questão do equilíbrio, no momento de crise muito forte que o país passa o Brasil ainda caminha para tentar vencer isso. Pois enquanto houver crise econômica a crise política tá ela associada. Nos 03 (três) mandatos que ocupei aqui até 2010, depois de 08 (oito) anos fora. O período na Prefeitura de Curitiba e retornando agora eu não vi nenhum momento Sem crise. E nem momentos em choque entre os poderes É algo que está se consolidando no Brasil, nos temos uma tendência de associar ideias Ativismo Judicial, analisando só o Supremo Tribunal Federal, e acontece algo no Brasil, que é talvez inédito, a sociedade brasileira, passar a ter o conhecimento do judiciário, tem que te um lado muito bom passa a reconhecer no judiciário, como um aliado na busca de vários direitos espera ter a oportunidade de falar um pouco sobre a experiência de gestão municipal na relação com o judiciário e o Ministério Publico, mas passa a ter no judiciário um aspecto de torcida de time de futebol, então há o ministro favorito e o ministro adversário, de acordo com a decisão. Isso se fortaleceu com o surgimento da “Lava Jato” e principalmente com os processos de impeachment, da cassação ou da prisão do presidente da câmara, que são decisões sem precedentes, que gera evidentemente, um processo muitas vezes até emocional na hora da avaliação. O fato o judiciário, é chave essencial nesta gestão de conflitos no país, a questão é o comportamento que esta sendo adotado e por vezes leva um entendimento favorável a sociedade, e por outras vezes leva a um sentimento de que esta exercendo funções que estão extrapolando da sua competência originaria, esta gerando ou não desequilíbrio, ou é fator da crise, ou esta alimentando a crise. Nós estamos debatendo isso hoje no meio de um turbilhão, e o congresso esta se posicionando também meio de um turbilhão que gera uma radicalização, na politica brasileira que efetivamente isso eu nunca testemunhei ao longo desse período, mas de qualquer maneira, nos estamos temos que definir o que é o Ativismo Judicial:

É algo positivo quando convêm, ou é algo negativo quando não convêm.

Então é um tema que não se esgota evidentemente numa só avaliação, há muitas posições extremamente favoráveis com relação à postura do judiciário e do supremo, mas a questões que geram inevitavelmente este questionamento, que bom, que é salutar, para a evolução.

Dep. Gustavo Fruet (PDT/PR)

(conversa entre Maristela santa ‘Ana e Dominique Rousseau

Será que se o fato do legislativo não legislar em determinados momentos. Que na ciência politica, às vezes é visto como a não decisão, é também uma decisão. Seria isso devido ao fato de que o legislativo conscientemente resolve não decidir, não legislar, ou se muitas vezes isso pode ser visto também como uma forma de deixar que o judiciário transferir para o judiciário, as decisões sobre temas muitos polêmicos, e como temas polêmicos gera um custo eleitoral grande.

Nas sociedades contemporâneas o eleitorado é muito fluido. Em consequência os partidos têm muitas dificuldades, de construir um programa porque não sabe exatamente,

como os eleitores querem. Então com isso o legislativo evita em tomar uma decisão e transfere, e quando alguns assuntos chegam ao judiciário, o judiciário tem que decidir.

Maristela Sant’ana apud Dominique Rousseau

A Deputada Bia Kicis avalia que: seu for considerar isso como sendo uma verdade, eu diria que: O legislativo seria composto por homens e mulheres covardes. Porque a nossa missão, nosso mister constitucional é Legislar. Mas eu creio que quando o legislativo deixa legislar, isso é sim uma opção, porque senão o legislativo seria maquinas de fabricar lei, e não é isso que o legislativo é. O legislativo foi colocado no parlamento porque representamos uma sociedade, que é uma sociedade plurimas composta de pessoas diferentes, cada uma com seu ponto de vista, seus anseios, somos uma democracia, portanto o que tem que prepondera é a vontade da maioria, respeitado as minorias. Mas temos que avaliar se um determinado tema que chega ao parlamento é da vontade da maioria!

E se assim não for, o natural é que não se Legisle sobre algo. E Que aquele projeto, aquela iniciativa seja simplesmente arquivada.

Então não se pode concordar de forma alguma, com Supremo Tribunal Federal. O Judiciário, por diversas o supremo atravessa a Praça dos três Poderes e assume um papel que é do Parlamento. Então ha de se convir que o Ativismo Judicial, ele fere a Republica e a Democracia.

Deputada Bia Kicis (PSL/DF)

Certamente ação do Ativismo Judicial, resulta da inação (preguiça) do Legislativo, o Ativismo Judicial só deve ser observado, somente pela ótica das lacunas da Constituição. A partir das quais, o Supremo Tribunal Federal pode em tese dar uma interpretação mais elástica, com fundamento na omissão do parlamento.

Newton Tavares filho diz que: Eu concordo em parte com a afirmação, eu acho que a omissão do congresso teve um papel, a gente quando se estuda as decisões do Supremo, a gente ver claramente que em varias delas, o Supremo invoca expressamente a inação do congresso até porque a constituição quando foi promulgada, ela criou a figura do controle da omissão inconstitucional. Nós temos uma constituição que deixou muito para o legislador fazer depois. Ela foi uma constituição compromissória, como alguns dizem. Como o constituinte não conseguiu chegar a certo consenso, ele previu certos direitos e deixou que a lei ordinária, ou a lei complementar, preenche-se depois o vazio, dizendo em detalhes, como esses direitos seriam concretizados. Sendo que 30(trinta) anos depois ainda temos algumas leis que não foram editadas, alguns dispositivos que pediam leis que foram revogadas. A exemplo do juro de 2%, talvez seja o exemplo mais

eloquente. No entanto o congresso, não Legislou por razoes diversas, com certeza uma delas é a legitima é dizer que não temos consenso, portanto nos não legislamos, mas há uma discordância que essa seja a única interpretação. Para que o judiciário tenha adotado uma posição mais preeminente ou de mais destaque na arquitetura dos três poderes. Temos que lembrar que o constituinte em 1988 se preocupou em restabelecer o estado de direito, que nos qualificamos como democrático. Quando se lê os constitucionalistas portugueses, eles destacam muito que a constituição brasileira fala que o Brasil é um Estado democrático de direito. O constituinte escolheu o poder judiciário como o garante desta democracia e desse Estado de Direito. Então, havia um medo muito grande, de haver um retrocesso, de se cair numa tentação totalitária novamente. Foram então criadas inúmeras medidas judiciais, para que a constituição fosse protegida. Tais como incrementar sobre maneira as competências do supremo, especialmente sobre o controle de constitucionalidade. Bem como o controle da omissão do congresso. Outra que foi extremamente importante foi permitir que novos atores, provocasse o supremo, para que ele se pronunciasse a constitucionalidade da legislação. Particularmente, os partidos políticos foi crucial. Pois estes praticamente transformou o Supremo em uma terceira câmara do parlamento, porque cada minoria parlamentar que se via derrotado na câmara dos deputados, judicializava, ou seja, levava até o Supremo Tribunal Federal uma questão que até então tinha tratamento politico. E que passava ser tratado de uma forma judicial, numa logica totalmente diferente, porque não é uma logica multipolar, de múltiplos interesses, tal qual funciona o parlamento, mas é uma logica binaria isso há olhos vistos foi feito, Ou seja, eu versus você, quem ganha só é um dos lados, não existe composição, ou seja, num raciocino mais simplificado. A logica judiciaria, ela é binaria, não é multipolar. Então houve claramente uma recomposição da organização de forças politicas no país, e um dos fatores principais para que isso ocorresse, foi à própria constituição. Haja vista todas as razões expostas acima.

Maristela Sant’Ana..., o constituinte originário de 1988 atribuiu os poderes ao Supremo, houve o entendimento que Judiciário é o garante da democracia e do Estado de Direito. Esse exercício pelo supremo ele vem sendo crescente, e talvez o supremo venha se sentido progressivamente mais confortável para agir desta forma. E até que ponto isso tem haver com as crescentes crises politicas que ocorre no Brasil.

Para Newton Tavares filho, que tem estudado sobre o assunto durante muitos anos, e tem como trabalho principal dentro do congresso, lidar com as proposições, que tramitam na casa, e que dizem respeito ao poder judiciário o fato é que existem bastantes pessoas estudando sobre o Ativismo, em diferentes proporções, no mundo anglo saxão, como os Estados Unidos têm uma corte extremamente poderosa, eles estudam isso há muito tempo, talvez ha um século. No mundo latino, a coisa é mais recente, até mesmo porque Europa só adotou a ideia de controle de constitucionalidade há pouco tempo. Haja vista o primeiro tribunal constitucional foi criado na Áustria em 1920, se comparado com a corte Americana que é do final do século XVIII, tem uma diferença temporal muito grande. Uma das características ou definições que se dar para o Ativismo Judicial é justamente a falda de diferença, ou seja, a falta de ceder o lugar, nesse ponto nosso tribunal tem dado provas de pouca deferência. Quando ele diz ao congresso, quando o congresso dita uma determinada lei, muitas vezes eu diria, que quase todas as vezes que o congresso legisla, ele interpreta um principio constitucional. Como por exemplo, se ele vai proibir o nepotismo, nos temos uma PEC-358, (Projeto Emenda Constitucional) tramitando na câmara dos deputados, PEC que proíbe o nepotismo na administração federal, que se empreguem parentes de agentes públicos na administração federal. O congresso pretendendo proibir o nepotismo ao até o 2º grau de parentesco, ou seja, até os filhos.

Sendo que o Supremo já sumulou isso até o 3º grau, ou seja, até os netos. Quem prevalece nesse julgamento da concretização do principio da moralidade da constituição vide art. 37 “que a administração publica obedecera ao principio da moralidade.”, sendo que este princípio é altamente aberto, ou seja, moralidade pode ser qualquer coisa. Nesse caso tanto o supremo quanto Congresso está em posição de igualdade hierárquica, para interpretar o texto constitucional. Nenhum dos dois esta acima ou abaixo um do outro, o texto constitucional esta acima dos dois e ambos estão em igualdade de condições para