CASOS EM QUE O TRIBUNAL INDEFERIU O PLEITO AO MEDICAMENTO OU

EMENTA: DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO DEMONSTRAÇÃO DA IMPRESCINDIBILIDADE. OCORRÊNCIA. O medicamento Eculizumabe, por se apresentar como a única alternativa terapêutica para a moléstia que acomete a parte autora, torna-se, com base na Medicina Baseada em Evidências, imprescindível para o tratamento de Hemoglobinúria Paroxística Noturna. (TRF4, AG 5053235-07.2021.4.04.0000, NONA TURMA, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 12/04/2022) (BRASIL, 2022e).

Restando analisados os acórdãos favoráveis àqueles que visam a concretizar seu direito à saúde, através da judicialização da saúde, passa-se à análise dos acórdãos daqueles que tiverem seus pedidos indeferidos, juntamente com as razões que motivaram essas decisões.

4.3 CASOS EM QUE O TRIBUNAL INDEFERIU O PLEITO AO MEDICAMENTO OU

ao artigo 196 da Constituição Federal. Inclusive, a jurisprudência reconhece que é possível o ressarcimento quando há negativa do SUS, porém, essa situação não ficou comprovada e, por este motivo, houve o indeferimento do pedido.

O julgado possui a seguinte ementa:

EMENTA: ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. ART. 196 DA

CONSTITUIÇÃO. RESSARCIMENTO DE DESPESAS MÉDICAS

PARTICULARES. ATENDIMENTO PELO SUS. NEGATIVA NÃO DEMONSTRADA. 1. Não houve violação concreta ao art. 196 da Constituição, o qual prevê que "a saúde é direito de todos e dever do Estado", na medida em que a internação da mãe do apelante em hospital particular decorreu de uma opção sua e não de negativa de tratamento pelo SUS. 2. Embora a Jurisprudência reconheça excepcionalmente o direito ao ressarcimento de despesas médicas realizadas na rede particular quando comprovada a negativa de atendimento na rede pública, a hipótese dos autos não revela qualquer demonstração, por meio de prova, da apontada recusa por parte do SUS. (TRF4, AC 5002212-32.2021.4.04.7207, TERCEIRA TURMA, Relatora MARGA INGE BARTH TESSLER, juntado aos autos em 31/05/2022) (BRASIL, 2022f).

O segundo caso também trata de uma apelação cível interposta pelo autor requerendo a reforma da decisão que julgou parcialmente procedente seus pedidos na ação ordinária que move contra a União, o estado de Santa Catarina e o município de Tubarão-SC, objetivando ao fornecimento gratuito de FRALDAS DESCARTÁVEIS e SESSÕES DE FISIOTERAPIA pelo método THERASUIT para tratamento de enfermidades que lhe acometem (mielomeningocele e hidrocefalia - CIDs Q76.0 e G91.9).

O estado de Santa Catarina também interpôs recurso de apelação pugnando pelo arbitramento dos honorários advocatícios em valor fixo não superior a R$ 1.000,00, a ser repartido entre os réus.

No voto, o relator o Desembargador da Nona Turma, Dr. Celso Kipper discorreu acerca da perícia judicial onde ficou comprovada a necessidade do fornecimento das fraldas para evitar assaduras e infecções, todavia, o método requerido restou prejudicado, visto que não se conseguiu verificar sua imprescindibilidade. Por fim, votou por dar parcial provimento à apelação do estado de Santa Catarina e negar provimento à apelação da parte autora.

Vistos e relatados, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina decidiu por unanimidade acompanhar os votos do relator, o que resultou na seguinte ementa:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS DE FRALDAS INFANTIS E SESSÕES DE FISIOTERAPIA PELO MÉTODO THERASUIT. MIELOMENINGOCELE E HIDROCEFALIA.

NECESSIDADE PARCIALMENTE COMPROVADA. 1. A indispensabilidade de insumo ou procedimento vindicado nas demandas alusivas às prestações de saúde deve ser aferida não apenas em razão de sua comprovada eficácia no tratamento de

determinada doença, mas, também, da inexistência ou da patente inefetividade das opções terapêuticas viabilizadas pelo SUS. 2. In casu, de acordo com o perito judicial, é necessário o uso de fraldas, tamanho XG, para evitar assaduras e infecções urinárias de repetição. 3. Doutro vértice, não restou demonstrada a imprescindibilidade do método Therasuit em detrimento da fisioterapia convencional disponibilizada no âmbito SUS. 4. Em não havendo situação excepcional a recomendar outro valor, os réus devem ser condenados em honorários advocatícios à razão de R$ 3.000,00 (três mil reais), pro rata. Precedentes desta Turma. (TRF4, AC 5004209-21.2019.4.04.7207, NONA TURMA, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 15/12/2021) (BRASIL, 2021a).

Colhe-se que o autor postulou por fraldas e pelo tratamento com método Therasuit em detrimento de fisioterapia oferecida pela rede pública. Na perícia judicial ficou comprovada a necessidade do fornecimento das fraldas para evitar assaduras e infecções, porém o método requerido restou prejudicado, visto que não se conseguiu verificar sua imprescindibilidade, o que resultou na decisão parcialmente deferida.

O terceiro caso tem como Relator o Desembargador Sebastião Ogê Muniz, da Nona Turma e possui a ementa:

EMENTA: SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. RITUXIMABE.

LÚPUS ERITEMATOSO SISTÊMICO. LITISPENDÊNCIA/COISA JULGADA.

INEXISTÊNCIA. USO OFF LABEL. AUSÊNCIA DE PERÍCIA OU NOTA TÉCNICA, INVIABILIDADE DA TUTELA E URGÊNCIA. 1. A litispendência/coisa julgada está sendo arguida com base no entendimento firmado, quanto à incompetência da Justiça Federal, em relação a outro processo. No entanto, o julgado invocado (mandado de segurança impetrado, pelo Estado de Santa Catarina, da decisão de juiz de primeiro grau, que excluíra a União da lide) vale para o processo em relação ao qual ele se refere, e não para todos os casos futuros em que a mesma questão venha a ser suscitada. 2. O fornecimento de medicação para fins de utilização off label só se revela possível, inclusive em juízo de cognição sumária, em situações absolutamente excepcionais e mediante prévia realização de perícia médica ou emissão de parecer por órgão de assessoramento técnico em matéria de saúde.

Precedentes deste Colegiado. 2. No presente caso, ainda não houve perícia, tampouco foi colhido parecer do Núcleo de Apoio Técnico do Poder Judiciário - NATJus, de forma que não está presente um dos requisitos indispensáveis à concessão da tutela provisória de urgência, qual seja, a probabilidade do direito invocado pela parte autora. (TRF4, AG 5030364-80.2021.4.04.0000, NONA TURMA, Relator SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, juntado aos autos em 25/11/2021) (BRASIL, 2021b).

Trata-se de autor que é acometido de Lúpus Eritematoso Sistêmico e requer o tratamento off label com o medicamento Rituximabe. O relator explica que o fornecimento de medicação para uso off label se torna possível em situações absolutamente excepcionais e com a realização de prévia perícia médica ou, conforme precedentes do próprio Tribunal, com emissão de parecer pelo NATJus. Como ainda não há, nos autos, parecer técnico, e este é requisito indispensável nos casos de uso off label, resta inviável a concessão da tutela provisória de urgência requerida.

O quarto, e último, caso trata-se de apelações interpostas pelo estado de Santa Catarina, município de Tubarão e pela União, em face da sentença que restabeleceu a tutela de urgência

e julgou procedente o pedido para determinar que os entes públicos forneçam ao autor o medicamento Spinraza (Nutrinersen), para tratamento de Atrofia Muscular Espinhal (AME) tipo III que lhe acomete.

Em síntese, o estado de Santa Catarina requer a redução da verba honorária para valor fixo. A União alega que o medicamento não tem eficácia comprovada para o tipo III da doença, tendo sido incorporado ao SUS apenas para o tipo I, bem como, aduz sobre o alto custo do tratamento e sobre o processo de incorporação das novas tecnologias ao SUS. Por sua vez, o município de Tubarão declara não ser responsável pelos medicamentos de alto custo e requer a improcedência da demanda, subsidiariamente, pugna pela redução da verba honorária.

O Ministério Público Federal reputa pelo parcial provimento com aplicação de contracautela e redução do valor dos honorários advocatícios.

No voto, com relação à alegação do município de Tubarão sobre sua irresponsabilidade, o relator afirma que a Corte tem entendimento firmado que a responsabilidade pelo fornecimento de medicamento/tratamento de saúde é solidária entre os três entes da federação, julgando improcedente o pedido do ente municipal.

Continuamente, quanto ao mérito, aduziu que a questão controversa diz respeito à concessão do medicamento NUSINERSEN (SPINRAZA®) para tratamento de Atrofia Muscular Espinhal (AME) tipo III. Isto porque a CONITEC, por meio da Portaria nº 24, de 24/04/2019, deliberou pela incorporação do medicamento ao SUS para o tratamento do tipo I da doença e quanto aos tipos II e III, ficou ressalvado que o tema poderia ser reavaliado no caso de apresentação de evidências adicionais sobre a eficácia, efetividade e segurança. Lê-se:

14. RECOMENDAÇÃO FINAL

Os membros da CONITEC presentes na 76ª reunião ordinária, no dia 04 de abril de 2019, deliberaram por unanimidade recomendar a incorporação no SUS do nusinersena para AME 5q tipo I, para pacientes com diagnóstico genético confirmatório que não estejam em ventilação mecânica invasiva permanente de modo ininterrupto. O atendimento dos pacientes deverá ser realizado em centros de referência com a disponibilização de cuidados multidisciplinares, mediante Protocolo Clínico e Diretrizes Terapêuticas (com estabelecimento de critérios de inclusão, exclusão e interrupção); avaliação da efetividade clínica; reavaliação pela CONITEC em 3 anos e negociação de preço com a empresa fabricante do medicamento A CONITEC informa que caso sejam apresentadas evidências adicionais sobre eficácia, efetividade e segurança do nusinersena para tratamento dos tipos II e III de AME 5q, o tema poderá ser reavaliado (BRASIL, 2020, grifo nosso).

Continuou o relator discorrendo que o medicamento NUSINERSENA ainda não foi efetivamente incorporado ao SUS para o tratamento de AME tipos II e III, pois a Portaria MS/GM nº 1.297, de 11 de junho de 2019, condicionou tal incorporação à superveniência de

um acordo de compartilhamento de risco a ser firmado entre o Ministério da Saúde e a empresa farmacêutica fornecedora da aludida medicação:

O objetivo do acordo é justamente, uma vez fornecida a medicação para um perfil específico de paciente, coletar evidências necessárias para servir ao convencimento da autoridade administrativa sobre eventual incorporação do fármaco ao SUS.

Todavia, não se tem notícia concreta de que o acordo já tenha se perfectibilizado.

Não há, pois, certeza de que o medicamento será efetivamente padronizado junto ao SUS para os tipos II e III da doença (BRASIL, 2020).

Explica ainda, que mesmo a prova pericial tenha demonstrado para a adequação do medicamento ao caso concreto, não há evidências significantes de eficácia para os Tipos II e III da doença, conforme avaliação da CONITEC. Destacou que o tratamento tem altíssimo custo (superior a um milhão de reais apenas no primeiro ano) o que afasta a hipótese de uso meramente experimental.

Dessa forma, votou pela improcedência da demanda e registrou que a negativa judicial não impede a inclusão da autora no projeto piloto previsto na Portaria n.º 1.297, “desde que cumpridos os requisitos a serem definidos em eventual acordo de compartilhamento”. Ainda, condenou a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), embora suspensa sua exigibilidade em face do reconhecimento do direito à assistência judiciária gratuita.

Em conclusão, deu provimento ao apelo da União, parcial provimento ao apelo do município e declarou prejudicado o apelo do estado, visto que se tratava apenas da redução da verba honorária. O que resulta na presente ementa:

MEDICAMENTO. ATROFIA MUSCULAR ESPINHAL TIPO III. NUSINERSEN.

AUSÊNCIA DE EVIDÊNCIAS SOBRE A EFICÁCIA, EFETIVIDADE E SEGURANÇA. PERÍCIA MÉDICA DESFAVORÁVEL. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. 1. O medicamento Nusinersen foi incorporado ao SUS para o tratamento de atrofia muscular espinhal (AME) tipo I. Sobre os tipos II e III, ficou ressalvado que o tema poderia ser reavaliado caso fossem apresentadas novas evidências sobre a eficácia, efetividade e segurança. 2. A Portaria MS/GM nº 1.297, de 11 de junho de 2019, condicionou a incorporação em relação aos tipos II e III à superveniência de um acordo de compartilhamento de risco a ser firmado entre o Ministério da Saúde e a empresa farmacêutica fornecedora da aludida medicação, cujo objetivo é coletar evidências necessárias para servir ao convencimento da autoridade administrativa sobre eventual incorporação do fármaco ao SUS. 3. Dito acordo, ainda não se perfectibilizou, não havendo, pois, certeza de que o medicamento será efetivamente padronizado junto ao SUS para os tipos II e III da doença. 4. Sentença reformada. (TRF4 5002459-18.2018.4.04.7207, NONA TURMA, Relator SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, juntado aos autos em 16/09/2020) (BRASIL, 2020).

Finalizada a análise das razões que levaram ao indeferimento dos pedidos daqueles que buscaram concretizar seus direitos através da judicialização, no próximo capítulo será abordada a conclusão obtida com a presente pesquisa.

5 CONCLUSÃO

O objetivo geral do presente trabalho é analisar a jurisprudência do TRF 4ª Região, relativamente à judicialização da saúde pós início da pandemia no Município de Tubarão/SC, no período entre 10 de março de 2020 e 30 de outubro de 2022. Para tanto, foram destacados alguns objetivos específicos, sobre os quais se obteve as principais ideias a seguir apresentadas.

O Direito à Saúde tem característica fundamental e encontra-se positivado na Constituição Federal de 1988. Possui semelhança intrínseca ao princípio da dignidade humana, que é fundamento da República Federativa do Brasil, por isso o direito à saúde é direito de todos e dever do Estado, que, através de políticas públicas, tem a obrigação de garantir o acesso universal e igualitário a todos. Ademais, o Direito pertence ao rol dos direitos sociais, que, juntos, visam garantir uma vida digna à população.

Garantir esses direitos é ir ao encontro com os objetivos da República Federativa do Brasil, que são: construir uma sociedade livre, justa e solidária, reduzir as desigualdades sociais e promover o bem-estar social. Portanto, além da positivação na Constituição do direito à saúde, fez-se necessário a criação da Lei Orgânica da Saúde para instrumentalizar as condições para essa proteção, e é a partir dela que houve a criação do Sistema Único de Saúde.

É sabido que o Estado tem grandes dificuldades para concretizar os direitos fundamentais, em especial, o direito à saúde. Contudo, existe um núcleo mínimo irredutível que não é passível de supressão ou negativa, sob pena de lesão ao princípio fundamental da República, a dignidade humana.

Quando há essa omissão estatal, legitima-se a busca judicial da satisfação do direito ferido. No âmbito do direito à saúde, essa busca judicial é conhecida por um fenômeno chamado por judicialização da saúde, onde o judiciário, diante da circunstância de lesão ao princípio da dignidade humana, intervém na separação de poderes para fazer cumprir o direito do demandante.

Por óbvio, o direito à saúde não é absoluto, sendo necessária uma uniformização formal da jurisprudência. Acerca desse assunto, é importante destacar o Tema 106 do STJ, que trata do fornecimento de medicamentos não padronizados no SUS pelo poder público, no julgado elenca-se: a necessidade de prescrição médica fundamentando da imprescindibilidade do medicamento e da ineficácia dos tratamentos ofertados pelo SUS, incapacidade financeira do paciente de arcar com os custos do tratamento e a existência de registro na ANVISA.

Outra questão advinda da judicialização da saúde é acerca de qual ente federado deve cumprir a obrigação. Relacionado a isso, o Supremo Tribunal Federal fixou o Tema 793, que

dispõe sobre a responsabilidade solidária dos entes para o fornecimento do tratamento, devendo o magistrado direcionar o cumprimento conforme as regras de competência do serviço estatal de saúde e determinar o ressarcimento a quem suportar o ônus financeiro.

Na Região Sul do Brasil, as demandas que envolvem o direito à saúde no 2º Grau de Jurisdição da Justiça Federal são julgadas pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região. O Egrégio tem jurisdição nos estados de Paraná, Santa Catarina e Rio Grande do Sul, teve sua criação oficializada na Constituição Federal de 1988, reúne-se em Plenário, Corte Especial, possui 4 Seções com competências distintas e 12 Turmas. Os Acórdãos analisados na presente pesquisa foram julgados pela Terceira, Quarta e Nona Turma do TRF4.

A pesquisa de que trata o presente trabalho foi feita no site do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, na aba de “jurisprudência”. Utilizou-se as expressões “direito à saúde” e

“Tubarão/SC”, bem como restringiu-se entre 01/03/2020 e 30/10/2022, tendo como resultado oitenta documentos, sendo selecionados os mais relevantes.

Conclui-se que os pontos preponderantes para as decisões tomadas pelo TRF4 são: a medicina baseada em evidência, a comprovação da inexistência de tratamento similar oferecido gratuitamente pelo SUS, a comprovação de uso inexitoso do tratamento fornecido pelo SUS ou que por razões médicas não lhe seja recomendado o uso, a demonstração da adequação e necessidade do tratamento pleiteado especificamente para a doença que acomete o paciente, a existência de registro na ANVISA e a não configuração de tratamento experimental.

Quanto à tutela de urgência, o entendimento é que há necessidade de prévia perícia médica para o deferimento do pedido ou, nos casos oncológicos, que o tratamento esteja sendo feito por instituição do SUS, caso em que se presume verídica a necessidade pelo medicamento ou tratamento. E no caso de pretensão que busque o ressarcimento de despesas médicas particulares, a comprovação de negativa do SUS é imprescindível para o deferimento do pedido.

REFERÊNCIAS

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BRASIL. Tribunal Regional Federal (4ª Região). Apelação Cível Nº

5004209-21.2019.4.04.7207/SC. Apelante: Benicio Mendes Joaquim; Tainara Mendes Caetano.

Apelado: Advocacia Geral da União; Estado de Santa Catarina; Município de Tubarão/SC.

Relator: Desembargador Federal Celso Kipper, 14 de dezembro de 2021a. Disponível em:

https://jurisprudencia.trf4.jus.br/pesquisa/inteiro_teor.php?orgao=1&numero_gproc=4000298 4832&versao_gproc=5&crc_gproc=45c5dc20. Acesso em: 15 nov. 2022.

BRASIL. Tribunal Regional Federal (4ª Região). Apelação/Remessa Necessária Nº

5002459-18.2018.4.04.7207/SC. Apelante: Advocacia Geral da União. Agravado: Guilherme