Robert Alexy que trabalha o raciocínio logico a partir de perspectivas argumentativas, com análise das premissas.
Afinal de contas deve-se respeitar o direito posto, mesmo que o juiz trabalhe com a carga valorativa por traz da lei. A lógica não atravessa o ponto do conteúdo axiológico, há algo mais a ser considerado, e esse algo passa pela argumentação.
Pelo exposto, o judiciário brasileiro que se encontra abarrotado de processos, em alguns casos não há um claro juízo de cognição jurídica, sendo presente a falta de fundamentação e interpretação correta dos dispositivos que proveem ou não determinado direito.
admitir e pressupor que os vultosos dilemas da interpretação estejam apenas nos casos difíceis42.
Inicialmente, deve-se deixar claro que distinguir casos simples de casos difíceis, não é a mesma coisa de cindir casos simples de casos difíceis, não é possível cindir o inseparável, isto porque antes de cindir já há um prévio entender do que seria um caso fácil e um caso difícil, caso contrário estaríamos inserindo o direito em uma plenitude logica. Não se quer dizer aqui que não existem casos fáceis, a problemática se encontra na institucionalização de hard cases e easy cases no Brasil.
Robert Alexy, ao contrário das correntes positivistas, em sua obra Teoria da Argumentação Jurídica, narra que o interprete ao se ver diante de um caso supostamente fácil, não teria como esgotar todos as teorias jurídicas, até porque em sua visão essa probabilidade seria impossível43.
Por esta razão, Alexy busca seu refúgio argumentativo nos princípios, porém não obtém sucesso tendo em vista a incidência da discricionariedade dos juízes, sendo que estes escolhem qual princípio deve ser aplicado ao caso em concreto, tendo em vista a ponderação dos princípios.
No pensamento de Herbert Hart, há uma tendência no campo do positivismo jurídico, pois este se preocupa com as limitações do julgamento nos contornos das normas, para o jusfilósofo, não existe ligação entre direito e moral e o juiz não fica adstrito aos princípios do ordenamento, em um caso difícil, advindo o problema da discricionariedade44.
Já na visão de MacCormick, o hard case, procede nos casos em que há a existência de argumentos opostos, em um caso concerto o que acaba gerando uma dificuldade em alcançar uma decisão democrática, que seja pautada nos mandamentos legais.
Neste sentido, em concordância com os pensamentos de Hart, MacCormick afirma que em alguns casos é possível a incidência de mais de uma resposta, ou um conjunto destas, portanto para este jusfilósofo se torna cogente
42 STRECK, Lenio Luiz, Verdade e Consenso. Op. Cit., p. 297.
43 ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da justificação jurídica. Trad. Zilda H. S. Silva. São Paulo: Landy Editora, 2005.p.54.
44 HART, H.C.A.O conceito de Direito. São Paulo: Martins Fontes, p.75.
constituir autoridades incumbidas de aceitar decisões, desde que constituam pessoas com conhecimento, além de mecanismos de domínio sobre suas decisões.
Em um pensamento ligado à era pós-positivismo, Dworkin tendo em vista que são contrárias as teses positivistas, (como a de Hart) sendo uma delas a discrepância entre moral e direito. A sua teoria solidifica e reaproxima o direito a moral e os princípios, sua teoria centraliza na resolução de casos fáceis e difíceis, sem deixar de lado os parâmetros do ordenamento jurídico, podendo invocar os princípios quando não houver norma para os casos concertos45.
A ideia positivista de que o direito é composto de uma moldura, e que o interprete escolhe a que melhor completa suas intuições, se consolida com a cisão entre casos fáceis e difíceis, ainda mais que, o conceito de fácil e difícil pode ser alterado dependendo de cada juiz que está diante do caso.
Portanto no âmbito hermenêutico, a distinção entre casos fáceis e casos difíceis, resta prejudicada, tendo em vista a capacidade que o julgador possui para interpretar cada caso. Ademais esta divisão ocasiona problemas que a teoria discursiva não consegue responder. Um deles e que casos fáceis exige uma resposta correta, ou seja, dentro dos parâmetros do direito. Mas como decidir o que está ou não está dentro do parâmetro do direito? A resposta da teoria discursiva nesse caso e de que os raciocínios são abstratos46.
Deste modo, não podemos afirmar se um caso é fácil ou difícil, pois todo caso tem sua possibilidade de compreensão, podendo ser incompreensivo, só há um caminho para chegar a esta conclusão, que é a aplicação do método hermenêutico.
Podemos utilizar como exemplo apesar de ser uma demanda penal o caso que corrobora a afirmação anterior, (não separação de casos fáceis e difíceis), trata-se de um furto qualificado mediante escalada, e gravado por vídeo, a princípio parece fácil e obvio a condenação do indivíduo, e não teria como argumentar em segundo grau, tendo em vista a evidencia clara.
Contudo ao se analisar a origem da palavra escalada, por meio da hermenêutica, vê-se que na elaboração do Código Penal de 1940, não existia muitos bancos por isso se fechava as casas, onde se guardava o dinheiro, e as protegia
45 DWORKIN, Ronald. A Justiça de Toga. Tradução: Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Editora Martins Fontes, p.42.
46 STRECK, Lenio Luiz, Verdade e Consenso. Op. Cit., p. 297.
com grandes muros, portanto quem escalasse teria que receber o dobro da pena, na tentativa de proteger as fortunas mantidas em residências.
Com o argumento de que o muro atravessado pelo infrator não era alto o suficiente ao ponde de se realizar uma escalada, a defesa em segunda instância logrou êxito no acórdão em segundo grau desclassificando o furto qualificado mediante escalada para furto simples.
Pelo apresentado, realizar a cisão entre um caso difícil e um caso fácil, poderá trazer diversos problemas, principalmente no entendimento de Alexy que concorda com a utilização de princípios nos casos difíceis com o arbítrio do magistrado, portanto todas as demandas judiciais devem-se realizar um juízo de ponderação, aplicando-se a argumentação e interpretação jurídica, devendo sobrepor ainda um fundamento correto à prestação jurisdicional.