Certeza do dano

José de Aguiar Dias lembra que o prejuízo deve ser certo. Trata-se de regra essencial da reparação. O dano hipotético, por sua vez, não justifica a reparação190_{. Para Sanseverino, a certeza diz respeito à} existência do dano. Exige-se que as ofensas aos interesses do lesado sejam efetivas, sem deixar qualquer margem de dúvida. Constitui – a certeza – o único requisito em torno do qual não há maior controvérsia entre os doutrinadores. Discutem-se apenas os seus contornos191_.

189 _{Na doutrina estrangeira, Bustamante Alsina, Pizarro, Vallespinos, Alterini,} entre outros, também incorporam como requisito do dano a violação a um interesse lícito, o que, ao ver de Calvo Costa, não parece correto, pois dita afetação de interesse jurídico constitui a própria definição do dano ressarcível. CALVO COSTA, 2012, p. 193-227.

190 _{DIAS, 2012, p. 825.}

Fernando Noronha192_{, ao tratar da classificação referente a danos} certos e eventuais, expõe:

São danos certos os prejuízos, econômicos ou não, que são objeto de prova suficiente, tanto da sua verificação como da sua decorrência de um determinado fato antijurídico. E devem ser considerados verificados os prejuízos cuja ocorrência tenha sido demonstrada, se danos presentes, ou cuja ocorrência seja verossímil, se danos futuros. Em contraposição a eles, serão danos eventuais, ou incertos, os prejuízos de verificação duvidosa, meramente hipotética.

O autor esclarece que esta classificação, em verdade, não diz respeito a dois tipos de danos diferentes. Sua formulação tem apenas por objetivo enfatizar que os danos reparáveis são somente aqueles efetivamente comprovados. Segundo Noronha, os danos hipotéticos nunca são suscetíveis de reparação; só os danos certos podem ser considerados verdadeiros danos193_.

A respeito do tema, Agostinho Alvim cita exemplo de alguém que vai concorrer em um certame, onde apresentará um animal havido como raridade, de modo a candidatar-se a um grande prêmio. Ocorre que a pessoa incumbida da sua guarda deixa-o perecer, num acidente que poderia ter sido evitado. Segundo Agostinho Alvim, se o dono do animal, ao demandar o prejuízo, incluir o prêmio, é certo que sua pretensão terá que ser repelida, pois tal lucro era hipotético. Entretanto, é certo que o animal, antes do certame, e tendo a probabilidade de levar o prêmio, tinha o seu valor acrescido, podendo, por isso, ser negociado a preço maior194_.

O exemplo remete à questão da perda de uma chance, “que sempre foi tratada dogmaticamente como um problema de certeza”195_.

Peteffi da Silva, ao se debruçar sobre a teoria da perda da chance, reconhece que o sistema francês – que “entre os sistemas da família romano-germânica, é o ordenamento que apresenta as condições de aplicação mais sistematizadas e estabilizadas”196 _{– exige que o dano seja} certo para ser indenizado. Segundo o doutrinador, a chance representa uma expectativa necessariamente hipotética, materializada naquilo que se

pode chamar de ganho final ou dano final, conforme o sucesso do processo aleatório. Entretanto, quando esse processo aleatório é paralisado por um ato imputável, a vítima experimentará a perda de uma probabilidade de um evento favorável. Esta probabilidade pode ser estatisticamente calculada, a ponto de lhe ser conferido um caráter de certeza197_.

Adquire especial importância, na aferição entre os danos certos e os hipotéticos, a distinção entre danos presentes e futuros. Nas palavras de Noronha:

Os danos são classificados de presentes (ou atuais) e futuros considerando o momento em que é proferida a decisão que obriga a repará-los, e não aquele em que se produziu o fato danoso. São danos presentes, ou atuais (ou como às vezes também se diz, mas menos adequadamente, pretéritos), os danos efetivamente ocorridos, isto é, os já verificados no momento em que são apreciados; são futuros os danos que só ocorrerão depois desse momento, embora ainda como consequência adequada do fato lesivo. E são danos futuros não só aqueles que constituem prolongamento no tempo de um dano que já existe agora, como aqueles que só se manifestarão mais adiante, embora em decorrência do fato antijurídico lesivo que está sendo considerado198.

Se a certeza está atrelada à questão da prova do dano, conclui-se que a prova é bem mais fácil quanto aos danos presentes. Já quanto aos danos futuros, a prova depende da demonstração e que seja verossímil que eles venham a acontecer199_.

Pontes de Miranda define o dano atual como aquele que já ocorreu e que corresponde a todas as consequências do ato ilícito que causa danos ressarcíveis. O dano futuro, por sua vez, é aquele que tem extensão no porvir, e não agora. Suas consequências ainda não se produziram200_.

198 _{NORONHA, 2013, p. 603.}

199 _{Ibid., p. 606. A respeito da diferença entre danos futuros e danos presentes,} mormente quando relacionado com a análise da teoria da perda da chance, ver SILVA, op. cit., p. 110-113.

200 _{MIRANDA, Pontes. Tratado de Direito Privado. Parte Especial. Tomo LIV.} Direito das Obrigações: danos à pessoa e acidentes do trabalho. Atualizado por Rui Stoco. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 408.

Ainda sobre a certeza do dano, Zannoni aborda a sua relação com a natureza e a entidade do interesse lesionado. Ao tratar da antiga máxima de minimis non curat praetor (do mínimo – insignificante – não se ocupa o pretor), o doutrinador aborda a problemática a respeito da necessidade de o dano possuir certa importância201_.

Para o doutrinador, se o dano se refere à lesão a interesses nos quais a vítima é titular de direito subjetivo, o menoscabo sempre será indenizável, seja qual for a quantia. No entanto, se se tratar de interesses simples – não constitutivos de direitos subjetivos – o reclamo ressarcitório só será justificado se o prejuízo exceder razoavelmente a carga de suportar a perda da possibilidade de atuar no âmbito lícito do interesse lesionado202_.

A respeito do tema, a própria teoria da perda de uma chance encontra o seu limite no caráter de certeza que deve apresentar o dano reparável. Conforme explica Peteffi da Silva, “para que a demanda do réu seja digna de procedência, a chance por este perdida deve representar muito mais do que uma simples esperança subjetiva”203_{. Para o} doutrinador, inspirado em Philippe Le Tourneau, a análise de casos concretos será o cerne para a verificação da seriedade das chances, por se tratar de questão de grau e não de natureza204_.