A primeira nação em que se traz o estudo comparado acerca do instituto jurídico da terceirização de serviços é o Chile. A comparação do direito chileno ao brasileiro se faz de sobremaneira importância, ainda que em aspectos sociais e econômicos, o Chile mantém dados superiores aos brasileiros, como IDH62 e taxa de desemprego63.
Entretanto, para fins de comparação, é importante que semelhanças como a localização das nações em um mesmo continente e a simultaneidade da colonização extrativista do território brasileiro e chileno por nações europeias, sejam levadas em consideração para verificarmos a eficácia do estudo do direito comparado.
Pois bem, o Chile, por meio de doutrina e jurisprudência, determinou existir três formas de “externalização” de trabalho: a subcontratação laboral (subcontratación laboral), o fornecimento de trabalho (suministro de trabajo) e formas ilegais de externalização de trabalho64.
A denominada subcontratação laboral, introduzida na legislação chilena em 2007, basicamente, é equivalente à terceirização de serviços no Brasil. Trata-se de uma espécie de contrato em que uma empresa denominada principal pactua um contrato de natureza civil com uma empresa contratista para que aquela forneça a prestação de serviços à primeira, formando a subcontratação de empregados.
Nesse sentido, veja-se, integralmente, a definição legal de subcontratação laboral, nos termos do Código de Trabalho (CT) chileno:
Art. 183-A. É trabalho em regime de subcontratação aquele realizado em virtude de um contrato de trabalho de um trabalhador com um empregador, denominado contratista ou subcontratista, quando este,
62 Segundo o Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento (PNUD), órgão da ONU, que
dentre outros objetivos, é responsável pela avaliação do Índice de Desenvolvimento Humano (IDH) dos países, o Chile mantém uma média IDH de 0,847 (38º melhor país ranqueado), enquanto o Brasil ocupa a 79ª colocação do ranking com uma média de 0,754.
63 Segundo a “Base de Datos Estadísticos” do Banco Central de Chile, a taxa de desemprego daquele
país em março de 2017 era de 6,4%, ao passo que, no Brasil, segundo o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), no mesmo mês, a taxa de desemprego era de 13,2%.
64 A respeito, a matéria é amplamente apresentada em MIÑO, Irene Rojas. “La externalización laboral
y la cesión ilegal de trabajadores en el sistema jurídico chileno”. Revista Ius et Praxis, Talca, ano 16, n. 1/2010, pp. 171-196.
em razão de um acordo contratual, se encarrega de executar obras ou serviços, por sua conta e risco e com trabalhadores sob sua dependência, para uma terceira pessoa natural ou jurídica dona da obra, empresa ou tarefa, denominada empresa principal, em que se desenvolvem os serviços ou se executam as obras contratadas. Contudo, não ficarão sujeitos às normas deste Parágrafo as obras ou serviços que se executam ou se prestam de maneira descontinuada ou esporádica.65 (tradução livre)
Desse modo, segundo a legislação chilena, a subcontratação laboral se dá a partir do respeito a três requisitos: delimitação de um objeto materializado por um contrato, designação das partes e a obrigatoriedade de a empresa contratante ser a responsável pela coordenação e supervisão do empregado.
Assim como atualmente a terceirização é normatizada no Brasil, a legislação chilena também prevê a formação de vínculo empregatício direto do tomador dos serviços (empresa principal) com o trabalhador caso este esteja diretamente subordinado à empresa principal, ou, ainda, caso haja, de acordo com a segunda parte do artigo 183-A do CT, desrespeito aos requisitos acima verificados.
Com relação à responsabilização da empresa tomadora, ora denominada principal pela legislação chilena, cumpre ressaltar que, em regra, a empresa principal tem responsabilidade solidária com relação aos créditos trabalhistas dos trabalhadores subcontratados, respeitado o limite temporal em que lhe prestaram serviços.
Desse modo, o trabalhador que tiver créditos trabalhistas em aberto perante a empresa contratista (prestadora do serviço) poderá ingressar com ação trabalhista em face desta e requerer a responsabilização solidária da empresa principal, nos termos do artigo 183-B, do CT.
Fato é, portanto, que diferencia-se a legislação chilena da brasileira quanto à responsabilização da empresa tomadora sobre créditos trabalhistas não satisfeitos pela empresa prestadora. Se no Brasil, invariavelmente, a responsabilização da empresa tomadora é sempre subsidiária, de acordo com a legislação chilena, em
65 Es trabajo en régimen de subcontratación, aquél realizado en virtud de un contrato de trabajo por un
trabajador para un empleador, denominado contratista o subcontratista, cuando éste, en razón de un acuerdo contractual, se encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta y riesgo y con trabajadores bajo su ependencia, para una tercera persona natural o jurídica dueña de la obra, empresa o faena, denominada la empresa principal, en la que se desarrollan los servicios o ejecutan las obras contratadas. Con todo, no quedarán sujetos a las normas de este Párrafo las obras o los servicios que se ejecutan o prestan de manera discontinua o esporádica.
regra, como se viu, a responsabilização da empresa tomadora é solidária quanto aos créditos referentes ao período em que o trabalhador prestou serviços à tomadora.
Entretanto, a legislação chilena recorre a uma saída jurídica que é aplicada apenas de maneira restrita no Brasil, quanto à responsabilização das empresas tomadoras. Como exceção à regra de responsabilização solidária, a legislação chilena determina que a empresa principal poderá solicitar periodicamente comprovação por parte da empresa contratista de quitação das obrigações trabalhistas perante os empregados subcontratados.
Nesta hipótese, caso a empresa contratista não comprove a satisfação dos créditos trabalhistas durante a vigência do contrato de subcontratação laboral, a empresa principal poderá reter os pagamentos relativos à prestação de serviços, em montante equivalente ao valor da dívida com o empregado, para futura e eventual satisfação do crédito em aberto, ou ainda, para repasse do pagamento diretamente ao empregado.
Ademais, quando a empresa procede com o acima delineado controle e retenção dos créditos em aberto da empresa contratista perante o empregado, caso este ingresse com ação trabalhista, a responsabilização da empresa principal passa a ser subsidiária, ou seja, executar-se-á a empresa principal pelos créditos trabalhistas em aberto apenas após frustradas todas as possibilidades de execução do crédito trabalhista em face da empresa contratista.
Apenas uma hipótese bastante restrita uma saída jurídica semelhante é utilizada no direito brasileiro. O artigo 31 da Lei nº 8.212/91 determina que a empresa contratante de serviços relacionados à limpeza, conservação, zeladoria, vigilância e segurança, ou ainda contratante de serviços temporários, deverá reter 11% do valor bruto da nota fiscal emitida pela empresa prestadora dos referidos serviços, recolhendo este valor em nome da empresa cedente de mão-de-obra a título de contribuição à previdência social.
Com relação à hipótese de responsabilização subsidiária da empresa principal, ainda assim, respeitar-se-á, quanto à apuração do crédito exequendo, o tempo em que o empregado, de fato, prestou serviços à empresa tomadora.
Para fins de comparação, cumpre ressaltar, ainda, que a legislação chilena não faz qualquer distinção entre a possibilidade ou proibição de subcontratação de atividades-meio e atividades-fim.
Trata-se de uma saída bastante interessante por parte da legislação chilena para que haja um equilíbrio estrutural entre a proteção do trabalhador perante os créditos trabalhistas e a segurança jurídica que deve ser garantida nos contratos de natureza civil.
Se por um lado o legislador preocupou-se com a garantia dos pagamentos das obrigações laborais, assegurou ao empresariado uma forma de afastá-lo da responsabilização solidária aos créditos trabalhistas de empregados que não constam nos seus quadros, mediante o controle do cumprimento destas obrigações.
Com relação ao contrato de fornecimento de trabalho (suministro de trabajo), cuja existência também está prevista na legislação chilena, pode-se realizar um paralelo deste instituto ao contrato de trabalho temporário previsto na legislação brasileira.
Pelo contrato de fornecimento de trabalho, também se tem a previsão de uma relação trilateral, cujas partes são o trabalhador, a empresa de serviços transitórios (EST) e a empresa usuária. Basicamente, a relação se estabelece da seguinte maneira: o trabalhador se mantém com dois empregadores, a EST, responsável pela remuneração do empregado, e a empresa usuária, responsável pela direção e fiscalização do trabalho.
Assim como na legislação brasileira, o contrato de fornecimento de trabalho previsto na legislação chilena somente poderá ocorrer em hipóteses taxativamente expressadas no artigo 183-Ñ66, como a substituição de pessoal efetivo afastado em função de licença médica, ou para a contratação de serviços em eventos extraordinários como a organização de congressos e conferências. Prevê, ainda, o CT atividades em que o trabalhador, sob a égide do contrato de fornecimento de trabalho, não poderá exercer: tarefas típicas de cargo de confiança, tarefas de substituição de pessoal efetivo em greve, ou na cessão de trabalhadores a outras ESTs.
66 As hipóteses previstas na legislação chilena são mais abrangentes que as expressadas na Lei nº
Ademais, a depender da circunstância prevista no artigo 183-Ñ, o contrato terá prazo máximo de 90 ou 180 dias prorrogáveis por igual período, ou enquanto durar o afastamento do empregado efetivo.
No Brasil, a Lei nº 6.019/74, especificamente em seu artigo 10, §1º, determina que o contrato de trabalho temporário não poderá exceder, com relação a um mesmo empregador, o prazo de 180 dias, prorrogáveis por mais 90 dias, caso mantidas as hipóteses que ensejaram a sua constituição.
No que se refere à responsabilização da empresa usuária perante às obrigações trabalhistas não satisfeitas pelas ESTs, ela será sempre subsidiária, salvo as obrigações de higiene e segurança do trabalho, sobre as quais a empresa usuária será responsável diretamente.
Por fim, com relação às formas de externalização ilegal de trabalho (cesión ilegal de trabajadores), cumpre destacar que se caracteriza a ilegalidade da externalização do trabalho quando há uma subcontratação de serviços ou um fornecimento de trabalho sem que haja o cumprimento das exigências legais acima destacadas. Irene Rojas Miño define que:
Como se foi observado, a cessão ilegal de trabalhadores se configura em casos de externalização laboral sem que cumpram as exigências legais, configurando-se desta maneira no caso em que a externalização não seja admitida, que não cumpra as específicas exigências da externalização laboral, ou, finalmente, no caso de encobrimento de interposição de mão-de-obra. Estas três formas foram apresentadas em nosso ordenamento jurídico, ainda que não conjuntamente.67
Como não poderia deixar de ser, os efeitos de uma externalização ilegal de trabalho são o reconhecimento de vínculo empregatício diretamente com a empresa principal (do contrato de subcontratação de serviços) ou usuária (do contrato de fornecimento de trabalho) e o consequente pagamento das verbas trabalhistas diretamente por estas empresas.