Ciência e pureza

Antes de tudo é importante salientar que o conhecimento não possui uma origem, ou seja, não está gravado na natureza humana (FOUCAULT, 2002, p. 16). O conhecimento é, na verdade, o resultado do jogo, é a luta, e é justamente o combate, o resultado desse jogo de forças, que dá lugar ao conhecimento. A produção de conhecimento pressupõe, portanto, relações de

poder e dominação, de modo que não é possível afirmar que há uma essência do conhecimento em si. Ele é, na verdade, um resultado histórico de condições sociais que estão fora da ordem do conhecimento (2002, p.23).

Em suas análises sobre o discurso, Foucault identifica a vontade da verdade como um dos principais sistemas de exclusão que atingem o discurso (1999, p. 17). Como qualquer outro sistema de exclusão, a vontade da verdade se alicerça sobre um suporte institucional, sendo reforçada a todo tempo não só pelo conjunto de práticas das instituições, mas também pela forma em que o saber é valorizado e distribuído em uma dada sociedade (1999, p. 17). Neste sentido, os discursos de verdade possibilitam que o exercício do poder se insira nessa lógica. Em nossa sociedade, as relações de poder que a constituem “[...] não podem se estabelecer nem funcionar sem uma produção, uma acumulação, uma circulação e um funcionamento do discurso” (2007, p. 179). Por isso, Foucault tenta investigar os mecanismos de poder que, por um lado, são limitados pelas normas do Direito e, por outro, produz discursos de verdade que vão ser reproduzidos pela própria ciência jurídica. É a partir desse marco que o autor vai fundamentar sua análise genealógica, isto é, a partir do trinômio poder, direito e verdade (2007, p. 179).

É preciso entender o Direito como uma entidade institucional e, ainda, avaliar o discurso que dentro dele predomina, perfazendo a relação poder - verdade. Nessa direção, há que se destrinchar um estudo sobre o positivismo jurídico, doutrina elaborada com o fim de condensar um suposto anseio pela pureza do Direito, isso é, de que o estudo e a prática jurídica devem ser feitos de forma apartadas das demais ciências – humanas -, considerando apenas os preceitos internos do Direito. A teoria positivista foi encabeçada nas palavras de Hans Kelsen e, em síntese, sugere que a norma jurídica é fonte única do Direito. Uma vez sido promulgada pelo órgão competente estatal com as regras formais devidamente obedecidas, adquire validade de caráter incontestável, pouco importando se ela é bem quista ou não pela população, ou se seus efeitos serão benéficos. Nos termos do próprio Kelsen:

Porém, um relance de olhos sobre a ciência jurídica tradicional, tal como se desenvolveu no decurso dos sécs. XIX e XX, mostra claramente quão longe ela está de satisfazer à exigência da pureza. De um modo inteiramente acrítico, a jurisprudência tem-se confundido com a psicologia e a sociologia, com a ética e a teoria política. [...] Quando a Teoria Pura empreende delimitar o conhecimento do Direito em face destas disciplinas, fá-lo não por ignorar ou, muito menos, por negar essa conexão, mas porque intenta evitar um sincretismo metodológico que obscurece

a essência da ciência jurídica e dilui os limites que lhe são impostos pela natureza do seu objeto (2006, p. 1).

Aqui, portanto, Kelsen recrimina a jurisprudência dos séculos XIX e XX por achá-la acrítica em sua tentativa de se comunicar com a psicologia e a teoria política, alimentando a ideia de pureza. O pensador se utiliza de alguns conceitos que o auxiliam em sua estratégia argumentativa

Como a vigência da norma pertence à ordem do dever-ser, e não à ordem do ser, deve também distinguir-se a vigência da norma da sua eficácia, isto é, do fato real de ela ser efetivamente aplicada e observada, da circunstância de uma conduta humana conforme a norma se verificar na ordem dos fatos. Dizer que uma norma vale (é vigente) traduz algo diferente do que se diz quando se afirma que ela é efetivamente aplicada e respeitada [...] (1999, p. 8).

A categoria validade se configura, enfim, a partir da mera promulgação da norma em acordo com a determinação legal que verse sobre a criação das leis. A norma deve também versar sobre o momento em que uma dada lei começará a surtir efeito – vigência -. A eficácia, por seu turno, sendo a terceira categoria indicada pelo autor, remete à ligação da norma com a sociedade, de como ela foi assimilada pelos cidadãos. Essas são as três características chaves para entender o pensamento do autor com relação à produção e efeito das normas.

Segundo a perspectiva pura, validade, seguido da vigência, é conceito de maior importância que a eficácia, pois a sociedade, por sua condição leiga, não teria propriedade para opinar no que diz respeito ao conteúdo das normas jurídicas. Na distinção desses epistemas, e na ênfase de um sobre outro, Kelsen acaba por retirar do Direito aquilo que lhe é mais vital: a interação das leis e da própria ciência jurídica não só com as outras arenas do conhecimento, mas também com o material humano por elas conduzida. Pois é exatamente como o trinômio Direito, verdade e poder se impõe perante a sociedade, performando um claro fenômeno de exclusão. E se já dissemos que a produção de conhecimento pressupõe relações de poder e dominação, é exatamente dessa forma que o Direito se comporta: como uma ciência excludente, distribuindo por ela um saber que não só possui linguagem e funcionamento estranho aos olhos leigos da malha social, como também alegando que a produção das normas respeita em sua concepção valores científicos, racionais e imparciais quando, de fato, o campo do Direito, bem como todas as entidades que em seu nome atuam, é uma instituição eivada de interesses econômicos e políticos que não aparecem na superfície do discurso oficial.

A construção do discurso jurídico se fará nas instituições de maior autoridade e abrangência social, revelando um viés não social, mas, conforme reiteradamente esclarecemos, fundamentalmente político e econômico. Não por acaso temos que as relações discursivas que serão irradiadas dos códigos, sobremaneira na esfera criminal, terão sempre o condão de sustentar toda a política de segregação extenuada pelo Estado e por seus microrganismos, reforçando papéis sociais desempenhados em nosso recorte histórico – o capitalismo.

Baratta comenta que, com relação à capacidade de analisar realisticamente as instituições penais, o Direito apresenta “um notável atraso com relação à interpretação que desta mesma matéria se faz no âmbito das ciências sociais (sociologia criminal, sociologia jurídico penal)” (2002, p. 44). A questão é que a carência do estudo em outras áreas e da interação com o tecido social induzidos pelo discurso de pureza do Direito - amplamente partilhado no ambiente jurídico - são perigosos em virtude do dano social que podem provocar. Sem essa ação reflexiva, o que acaba acontecendo é a utilização dos aparatos jurídicos em prol da defesa de interesses de alguns grupos sociais em detrimento de outros. Quanto menor for o grau de elucidação daquele que estuda o saber jurídico, maior é a chance de ele ficar preso aos dogmas legais – e às demais formalidades - e deixar de perceber detalhes relevantes da situação fática, sobretudo no que tange às dificuldades sociais.

Através do método genealógico, Foucault investiga não aquilo que está aparente, consagrado no discurso punitivo oficial, mas o que está escondido por detrás, que são as relações de força que conduzem a construção do conhecimento jurídico como verdade absoluta. Verdade, lembramos, que é passada e reforçada dentro da esfera jurídica e penal por meio da escola positivista, cuja essência realça os requisitos formais de produção da norma tão mais que a realidade e as dificuldades sociais que existem, e que se denomina imparcial e concebida a partir de pilares objetivos e científicos, mas que, efetivamente, está atravessada por relações de poder