CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS EM GERAL

No estudo das normas constitucionais são empregados conceitos adicionais como eficácia e aplicabilidade.

Michel Temer93 _{distingue eficácia social de eficácia jurídica. Eficácia social é}

o atributo relacionado à norma vigente, que possui potencialidade para regular determinadas relações, permitindo sua efetiva aplicação a casos concretos. Eficácia jurídica considera que além de a norma estar apta a produzir efeitos na ocorrência de relações concretas, ela já produz efeitos jurídicos a partir da sua edição, que resulta na revogação de todas as normas anteriores conflitantes.

Assim, como regra geral, por estar a Constituição no topo do ordenamento jurídico, todas as suas normas apresentam eficácia, algumas jurídica e social e outras apenas jurídica.

Segundo José Afonso da Silva94_{, as normas constitucionais podem ser}

classificadas como sendo de eficácia plena, contida ou limitada.

93 _{TEMER, Michel. Elementos de direito Constitucional. 14. ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros,} 1998. p. 23.

94 _{SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3. ed. rev. e ampl. São Paulo:} Malheiros, 1998. p. 101 e 262.

Normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta, imediata e integral são aquelas que no momento de sua entrada em vigor estão aptas a produzir todos os seus efeitos, independentemente de norma de integração infraconstitucional (incluindo as normas introduzidas por emendas constitucionais e na hipótese do art. 5º, §3º que versa sobre requisito de equiparação a emendas constitucionais dos tratados internacionais sobre direitos humanos). Em geral criam órgãos ou atribuem aos entes federativos competências e não têm necessidade de serem integradas. Trata-se de conceito assemelhado ao das normas autoaplicáveis da doutrina clássica dos Estados Unidos. Assim, para Michel Temer5_{, tais normas são:}

aquelas que, desde a entrada em vigor da Constituição, produzem, ou têm possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situações, que o legislador constituinte, direta e normativamente, quis regular... são as que receberam, do constituinte, normatividade suficiente à sua incidência imediata. Situam-se predominantemente entre os elementos orgânicos da Constituição. Não necessitam de providência normativa ulterior para sua aplicação. Criam situações subjetivas de vantagem ou vínculo, desde logo exigíveis.

Normas constitucionais de eficácia contida ou prospectiva de aplicabilidade direta, imediata, mas possivelmente não integral são aquelas que embora a sua entrada em vigor, por meio da promulgação da CF 1988 (e também ao serem introduzidas por emenda constitucional, ou na hipótese do art. 5º, § 3º) estejam aptas a produzir todos os seus efeitos, poderão ter sua abrangência reduzida por outra norma, de caráter restritivo. A norma restritiva pode surgir: do próprio plano constitucional, desde que ocorram certos pressupostos de fato, por exemplo, a decretação do estado de defesa ou de sítio, limitando diversos direitos (arts. 136, §1º, e 139 da CF 1988), do plano infraconstitucional, por meio de lei ou na esfera da Administração Pública, por medidas motivadas por conceitos vagos como ordem pública, bons costumes e paz social. Assim, a norma terá eficácia plena enquanto não for concretizado o elemento restritivo95_.

Para Michel Temer96_{, as normas constitucionais de eficácia contida são}

também denominadas “normas de eficácia redutível ou restringível”, apesar de sua

95 _{LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 223.} 96 _{TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 14. ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros,} 1998. p. 24.

aplicabilidade plena: “são aquelas que têm aplicabilidade imediata, integral, plena, mas podem ter reduzido seu alcance pela atividade do legislador infraconstitucional”. Normas constitucionais de eficácia limitada, aplicabilidade indireta, mediata, reduzida ou diferida (mas com eficácia jurídica imediata, direta e vinculante) são aquelas que, no momento da promulgação da CF 1988 (ou da introdução de novos preceitos por emendas constitucionais, ou na hipótese do art. 5º, § 3º) não estão aptas a produzir todos os seus efeitos, pois necessitam de norma regulamentadora infraconstitucional a ser editada pelo Poder, órgão ou autoridade competente, ou até mesmo de integração por meio de emenda constitucional. Contudo, para José Afonso da Silva97_{, essas normas possuem um efeito mínimo, ou}

mesmo vinculante ao legislador infraconstitucional, em relação ao seu conteúdo. Sua eficácia jurídica compreende: o estabelecimento de um dever para o legislador ordinário; o condicionamento da legislação futura, com a consequência de serem inconstitucionais as leis ou atos que as ferirem; a conformação da concepção do Estado e da sociedade inspirando sua ordenação jurídica, por meio da atribuição de fins sociais, proteção dos valores da justiça social e revelação dos componentes do bem comum; o sentido teleológico para a interpretação, integração e aplicação das normas jurídicas; o condicionamento da atividade discricionária da Administração e do Judiciário; a criação de situações jurídicas subjetivas, de vantagem ou desvantagem. Dessa forma, todas essas particularidades geram situações subjetivas de vínculo, criando situações subjetivas simples e de interesse legítimo, assim como direito subjetivo negativo. A partir dessa compreensão também se entende que essas normas possuem uma eficácia ab-rogativa da legislação precedente incompatível, na chamada eficácia paralisante.

Adicionalmente, José Afonso da Silva também dividiu as normas constitucionais de eficácia limitada em dois grupos: as normas de princípio institutivo (ou organizativo) e normas de princípio programático:

Normas de eficácia limitada, declaratórias de princípios institutivos ou organizativos (ou orgânicos) contêm esquemas gerais (iniciais) de estruturação de instituições, órgãos ou entidades: “aquelas através das quais o legislador constituinte traça esquemas gerais de estruturação e atribuições de órgãos, entidades ou institutos, para que o legislador ordinário os estruture em definitivo, mediante lei”. 97 _{José Afonso da Silva. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3. ed. rev. e ampl. São Paulo:} Malheiros, 1998. p. 126.

Normas de eficácia limitada, declaratória de princípios programáticos, veiculam programas a serem implementados pelo Estado, visando à realização de fins sociais, como os direitos à: alimentação, saúde, educação, cultura, ciência e tecnologia, proteção da criança, etc. São aquelas

através das quais o constituinte, em vez de regular, direta e imediatamente, determinados interesses, limitou-se a traçar-lhes os princípios para serem cumpridos pelos seus órgãos (legislativos, executivos, jurisdicionais e administrativos), como programas das respectivas atividades, visando à realização dos fins sociais do Estado98_.

Para Maria Helena Diniz99_{, as normas podem ser classificadas quanto a sua}

eficácia em: normas supereficazes ou com eficácia absoluta; normas de eficácia plena; normas com eficácia relativa restringível; normas com eficácia relativa complementável ou dependente de complementação legislativa.

Normas supereficazes ou com eficácia absoluta são intangíveis, não podendo ser emendadas. São providas de força paralisante total contra qualquer legislação que explícita ou implicitamente vier a contrariá-las. Constituem as chamadas cláusulas pétreas.

Normas de eficácia plena possuem “todos os elementos imprescindíveis para que haja a possibilidade da produção imediata dos efeitos previstos, já que, apesar de suscetíveis de emenda, não requerem normação subconstitucional subsequente”. A referida autora complementa: “Podem ser imediatamente aplicadas. Consistem, por exemplo, nos preceitos que contenham proibições, confiram isenções, prerrogativas e que não indiquem órgãos ou processos especiais para sua execução”. Normas de eficácia relativa restringível correspondem às normas de eficácia contida na classificação apresentada por José Afonso da Silva com a nomenclatura proposta por Michel Temer (eficácia redutível ou restringível), sendo de aplicabilidade imediata ou plena, enquanto não surgir a restrição ao direito nelas contido.

Normas de eficácia relativa complementável ou dependente de complementação legislativa dependem de lei complementar ou ordinária para o exercício do direito ou do benefício estipulado. Correspondem, a princípio, às normas 98 _{José Afonso da Silva. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3. ed. rev. e ampl. São Paulo:} Malheiros, 1998. p. 138.

99 _{DINIZ, Maria Helena. Norma constitucional e seus efeitos. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 101-} 115.

de eficácia limitada apresentadas por José Afonso da Silva e “sua possibilidade de produzir efeitos é mediata, pois enquanto não for promulgada lei complementar ou ordinária, não produzirão efeitos positivos, mas terão eficácia paralisante de efeitos de normas precedentes incompatíveis e impeditivas de qualquer conduta contrária ao que estabelecerem”. Podem ser de princípio institutivo “dependentes de lei para dar corpo a instituições, pessoas, órgãos nelas previstos” ou normas programáticas relativas a políticas públicas a serem desenvolvidas mediante lei infraconstitucional.

Na classificação de Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres Britto100_{, as normas}

constitucionais estão divididas em: normas de aplicação (irregulamentáveis ou regulamentáveis) e normas de integração (complementáveis ou restringíveis).

Normas de aplicação estão aptas à produção de todos os seus efeitos, consideradas irregulamentáveis, ao dispensarem regulamentação, ou regulamentáveis, ao permiti-la, mas nessa hipótese, sem nenhuma restrição do conteúdo constitucional.

Normas de integração são conformadas pela legislação infraconstitucional à sua aplicação real. Interpõe-se entre a norma constitucional e a sua aplicação real outra norma, integradora de sentido. As duas normas apresentam assim uma unidade de conteúdo. Podem ser completáveis, ao exigirem uma legislação integrativa para completa produção de seus efeitos (complementação, colmatação, preenchimento de vazio regratório preexistente) ou restringíveis, ao estabelecerem a possibilidade de o legislador infraconstitucional reduzir o comando constitucional (encurtamento, redução ou contração de um campo regulatório de maior abrangência)101_.

Por seu turno, Uadi Lammêgo Bulos102 _{identifica as normas constitucionais}

de eficácia exaurida e aplicabilidade esgotada como sendo “aquelas, como o próprio nome diz, que já extinguiram a produção de seus efeitos. Por isso, estão esgotadas, dissipadas, ou desvanecidas, condicionando assim, a sua aplicabilidade”. São consideradas como as normas próprias do ADCT, especialmente aquelas normas que “já cumpriram o papel, encargo ou tarefa para o qual foram propostas”103_.

Adicionalmente, vale destacar a peculiaridade das normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais. Conforme o art. 5º, §1º, da CRFB/88, tais normas

100 _{BASTOS, Celso Ribeiro; BRITTO, Carlos Ayres. Interpretação e aplicabilidade das normas} constitucionais. São Paulo: Saraiva, 1982.

101 _{LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 230.} 102 _{BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal anotada. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 335.} 103 _{LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 230.}

possuem “aplicação imediata”. Porém, José Afonso da Silva aponta para a diferença entre “aplicação” e “aplicabilidade”, visto que normas de eficácia plena ou contida possuem “aplicabilidade” direta e imediata, e as de eficácia limitada, aplicabilidade mediata ou indireta. Aplicação imediata indica que essas normas são “dotadas de todos os meios e elementos necessários à sua pronta incidência aos fatos, situações, condutas e comportamentos que elas regulam”. Acrescenta o autor mencionado que “a regra é que as normas definidoras de direitos e garantias individuais (direitos de 1ª dimensão, acrescente-se) sejam de aplicabilidade imediata”. Contudo, José Afonso da Silva completa: “mas aquelas definidoras de direitos sociais, culturais e econômicos (direitos de 2ª dimensão, acrescente-se) nem sempre o são, porque não raro dependem de providências ulteriores que lhes completem a eficiência e possibilitem sua aplicação”104_.

Nesse entendimento, o referido autor conclui: “por regra, as normas que consubstanciam os direitos fundamentais democráticos e individuais são de aplicabilidade imediata, enquanto as que definem os direitos sociais tendem a sê-lo também na Constituição vigente, mas algumas, especialmente as que mencionam uma lei integradora, são de eficácia limitada e aplicabilidade indireta”105_.

Mesmo reconhecendo essa existência de restrições à “aplicabilidade” concreta dessas normas, entretanto, José Afonso da Silva acrescenta que a expressão “aplicação imediata” indica que elas “são aplicáveis até onde possam, até onde as instituições ofereçam condições para seu atendimento” e acrescenta que, além disso, tal expressão também indica que “o Poder Judiciário, sendo invocado a propósito de uma situação concreta nelas garantida, não pode deixar de aplicá-las, conferindo ao interessado o direito reclamado, segundo as instituições existentes”106_.

Resta destacar que diversos outros doutrinadores nacionais e internacionais também apresentaram classificações das normas constitucionais ao longo do tempo, mas não foram pormenorizadas as suas classificações por essas terem sido consideradas na classificação elaborada por Maria Helena Diniz, que estudou, além dos outros autores já abordados no presente trabalho, os seguintes: Thomas Cooley,

104 _{SILVA, José Afonso da Silva. Comentário contextual à Constituição. 8. ed. São Paulo: Malheiros,} 2012. p. 408.

105 _{SILVA, José Afonso da Silva. Comentário contextual à Constituição. 8. ed. São Paulo: Malheiros,} 2012. p. 408.

106 _{SILVA, José Afonso da Silva. Comentário contextual à Constituição. 8. ed. São Paulo: Malheiros,} 2012. p. 409.

Rui Barbosa, Caetano Azzariti, Flaminio Franchini, Vezio Crisafulli, Pinto Ferreira e Celso Antonio Bandeira de Mello107_.

4.5 CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS DO ADCT

Recapitulando o que foi inicialmente discorrido na introdução deste trabalho, em sua essência, as normas do ADCT têm como finalidade o estabelecimento de regras de transição entre o antigo e o novo ordenamento jurídico, “instituído pela manifestação do poder constituinte originário, providenciando a acomodação e a transição do antigo e do novo direito edificado”108_.

Nesse sentido, o Ministro Luís Roberto Barroso109 _{define que}

destinam-se as normas dessa natureza a auxiliar na transição de uma ordem jurídica para outra, procurando neutralizar os efeitos nocivos desse confronto, no tempo, entre regras de igual hierarquia - Constituição nova versus Constituição velha - e de hierarquia diversa - Constituição nova versus ordem ordinária preexistente.

Nesse sentido, a função essencial das normas do ADCT está relacionada com o instituto jurídico da recepção110_.

Entretanto, as normas do ADCT possuem, segundo os doutrinadores que abordaram o tema, características que podem extrapolar esse paradigma de finalidade. Para efeito de comparação, serão cotejadas, sempre que possível, as categorias de normas apresentadas pelos diversos autores com a classificação proposta por Maria Helena Diniz em relação às normas constitucionais em geral.

Para Raul Machado Horta111_{, as normas do ADCT podem ser classificadas}

em: exauridas, dependentes de legislação e de execução, normas dotadas de duração temporária expressa, normas de recepção, normas sobre benefícios e direitos, normas com prazos constitucionais ultrapassados.

107 _{LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 228.} 108 _{LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 187.} 109 _{BARROSO, Luís Roberto. Disposições Constitucionais transitórias (natureza, eficácia e espécies);} delegações legislativas (validade e extensão); poder regulamentar (conteúdo e limites). In: CLÈVE, Clemerson Merlin; BARROSO, Luís Roberto (Orgs.). Doutrinas essenciais: Direito Constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 489-505. v. 1. p. 491.

110 _{LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 187.} 111 _{HORTA, Raul Machado. Direito Constitucional. 5. ed. rev. e atual. por Juliana Campos Horta.} Belo Horizonte: Del Rey, 201. p. 261.