COLETA DE PROVAS

A prova é um dos elementos principais de qualquer ação penal. No entendimento de Julio Fabbrini Mirabete:

Para que o juiz declare a existência da responsabilidade criminal e imponha sanção penal a uma determinada pessoa, é necessário que adquira a certeza de que foi cometido um ilícito penal e que seja ela a autora. Para isso deve convencer-se de que são verdadeiros determinados fatos, chegando à verdade quando a idéia que forma em sua mente se ajusta perfeitamente com a realidade dos fatos. Da apuração dessa verdade trata a instrução, fase do processo em que as partes procuram demonstrar o que objetivam, sobretudo para demonstrar ao juiz a veracidade ou falsidade da imputação feita ao réu e das circunstâncias que possam influir no julgamento da responsabilidade e na individualização das penas. Essa demonstração que deve gerar no juiz a convicção de que necessita para o seu pronunciamento é o que constitui a prova. Nesse sentido, ela se constitui em atividade probatória, isto é, no conjunto de atos praticados pelas partes, por terceiros (testemunhas, peritos etc.) e até pelo juiz para averiguar a verdade e formar a convicção deste último. Atendendo-se ao resultado obtido, ou ao menos tentado, provar é produzir um estado de certeza, na consciência e mente do juiz, para sua convicção, a respeito da existência ou inexistência de um fato, ou da verdade ou falsidade de uma afirmação sobre uma situação de fato, que se considera de interesse para uma decisão judicial ou a solução de um processo. (MIRABETE, 2006, p.274-275)

Ou seja, objeto da prova é aquilo sobre o que o juiz deve adquirir o conhecimento para resolver o litígio; é o fato criminoso e sua autoria, e não somente isso, mas todas as circunstâncias objetivas e subjetivas, todos os acontecimentos relevantes que possam influir na responsabilidade penal e na fixação da pena ou de medida de segurança. Já os meios de prova são as ações empregadas para investigar, conhecer ou comprovar a verdade real dos fatos, da autoria e das circunstâncias do crime. Por este motivo não há limitação dos meios de prova. Como o processo penal visa o interesse publico ou social de repressão ao crime, a investigação deve ser a mais ampla possível e assim nada impede que se utilizem provas com a utilização de meios técnicos ou científicos, como gravações em fitas magnéticas, fotos, filmes, videofonograma, desde que obtidas licitamente.

No processo penal brasileiro, para que haja embasamento para a efetiva denúncia e sentenciamento de uma pessoa, é necessário que se observem os indícios de autoria e materialidade, logo, a falta de comprovação da identidade do autor e o conseqüente nexo de causalidade entre a conduta e o resultado descaracterizam a culpabilidade do agente e a ilicitude do tipo. Nesse contexto, o

maior problema da investigação criminal relacionado aos crimes digitais é a pouca ou quase nenhuma presença de evidências da conduta delituosa praticada pelo autor ou autores indiciados.

Geralmente, a conduta criminosa praticada pelos sujeitos ativos dos crimes digitais permanece sem provas porque a invasão de um sistema de informação ou computacional não deixa nenhum vestígio, e no anonimato da internet a autoria desse procedimento fica extremamente complicada de se apurar. Mesmo uma perícia minuciosa pode deixar de apontar evidências e, em conseqüência disso, a prova do delito pode permanecer sem identificação por falta total de pistas.

A questão se torna ainda mais delicada quanto ao valor pericial dos dados obtidos em meio eletrônico. De acordo com Ariel Foina e Igor Reis (2004, p. 59), a prova pericial proveniente da análise de computadores, principalmente no que diz respeito à invasão de sistemas e ao processo de rastreamento, pode ser produzida basicamente:

“I - Por meio de perícia feita por especialista direto no sistema que foi vítima.” Os autores afirmam que essa seria a condição ideal para a perícia técnica, uma vez que constitui no todo um procedimento técnico que deve ser feito no computador, para tentar registrar todos os dados existentes num determinado sistema, no exato momento em que ele fora invadido. Porém, o rigor dessas condições para a coleta de provas infelizmente não ocorre na prática;

“II - com base em registros de sistema produzidos e fornecidos pelos respectivos administradores.” Os autores revelam que, pela dificuldade das condições ideais apontadas acima, geralmente o perito acaba trabalhando em cima de registros eletrônicos fornecidos pelos administradores de sistema, na tentativa de produzir um laudo pericial que aponte para o possível autor dos delitos.

A prova digital por si só não constitui uma prática inteiramente confiável e, por essa razão nem todas são aceitas pelo Direito como documento digital com validade jurídica. No Brasil, o Instituto Nacional de Tecnologia da Informação é o órgão encarregado de atribuir validade jurídica a documentos eletrônicos, conferindo a autenticidade e integridade. Quem dá essa garantia legal é a Medida Provisória 2.200-2, que Institui a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira, ou ICP-Brasil, e transforma o Instituto Nacional de Tecnologia da Informação em autarquia. A Medida Provisória dispões em alguns dos seus artigos que:

Art. 1º - Fica instituída a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP- Brasil, para garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurídica de documentos em forma eletrônica, das aplicações de suporte e das aplicações habilitadas que utilizem certificados digitais, bem como a realização de transações eletrônicas seguras.

[...]

Art. 10. Consideram-se documentos públicos ou particulares, para todos os fins legais, os documentos eletrônicos de que trata esta Medida Provisória. § 1o As declarações constantes dos documentos em forma eletrônica produzidos com a utilização de processo de certificação disponibilizado pela ICP-Brasil presumem-se verdadeiros em relação aos signatários.

§ 2o O disposto nesta Medida Provisória não obsta a utilização de outro meio de comprovação da autoria e integridade de documentos em forma eletrônica, inclusive os que utilizem certificados não emitidos pela ICP-Brasil, desde que admitido pelas partes como válido ou aceito pela pessoa a quem for oposto o documento.

Como se percebe, essa medida provisória reconhece a assinatura digital baseada na criptografia assimétrica de chave pública e privada para garantir a identificação e a integridade dos documentos eletrônicos, desde que via de regra a chave pública esteja em uma autoridade certificadora, não excluindo a possibilidade da utilização de meios de provas digitais que não possuam certificados emitidos pelo ICP-Brasil, desde que as partes envolvidas entrem em acordo quanto a sua validade, ou seja reconhecido pela parte a quem for oposto.

Segundo o Centro de Estudos, Resposta e Tratamento de Incidentes de Segurança no Brasil – CERT.br, criptografia:

É a ciência e arte de escrever mensagens em forma cifrada ou em código. É parte de um campo de estudos que trata das comunicações secretas, usadas, dentre outras finalidades, para: autenticar a identidade de usuários; autenticar e proteger o sigilo de comunicações pessoais e de transações comerciais e bancárias; proteger a integridade de transferências eletrônicas de fundos. Uma mensagem codificada por um método de criptografia deve ser privada, ou seja, somente aquele que enviou e aquele que recebeu devem ter acesso ao conteúdo da mensagem. Além disso, uma mensagem deve poder ser assinada, ou seja, a pessoa que a recebeu deve poder verificar se o remetente é mesmo a pessoa que diz ser e ter a capacidade de identificar se uma mensagem pode ter sido modificada. Os métodos de criptografia atuais são seguros e eficientes e baseiam-se no uso de uma ou mais chaves. A chave é uma seqüência de caracteres que pode conter letras, dígitos e símbolos (como uma senha), e que é convertida em um número utilizado pelos métodos de criptografia para codificar e decodificar mensagens.8

Freitas da Silva e Monteiro neto (2009) observam que a utilização de documento eletrônico como meio probatório é assunto de grande controvérsia no ordenamento jurídico brasileiro. Todavia, a corrente majoritária entende por sua

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BRASIL. CENTRO DE ESTUDOS, RESPOSTA E TRATAMENTO DE INCIDENTES DE

SEGURANÇA NO BRASIL. Cartilha de Segurança para Internet - parte I: conceitos de Segurança. Disponível em: <http://cartilha.cert.br/conceitos/sec8.html#sec8>. Acesso em: 20 out. 2010

admissibilidade. Neste ponto, discute-se se o documento eletrônico deve ser classificado como prova pericial ou documental. A teoria mais aceita é que ele seja tido como prova pericial, pois as provas que podem ser apresentadas para a indicação de autoria de ilícito executado por meio eletrônico são vestígios materiais do crime que necessitam de perícia técnica.