Diante das premissas fixadas acima, que não deixam dúvidas quanto à eficácia imediata dos direitos fundamentais e à aplicação desses direitos nas relações de trabalho, passa-se à analise da colisão entre direitos fundamentais que ocorrem dentro da relação empregatícia e qual a melhor forma de resolvê-la.
Inicialmente, convém destacar, para uma melhor compreensão acerca do tema, a distinção trazida por Robert Alexy entre regras e princípios. Segundo o referido autor:
Princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização, e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras colidentes.
Já as regras são normas que são sempre satisfeitas ou não satisfeitas. Se uma regra vale, então, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige: nem mais nem menos. Regras contém, portanto, determinações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível. Isso significa que a distinção entre regras e princípios é uma distinção qualitativa, e não uma distinção em grau. Toda norma é ou uma regra, ou um princípio68.
Nesse sentido, Robert Alexy ressalta que “se um dos princípios colidem – o que ocorre, por exemplo, quando algo é proibido de acordo com um princípio e, de acordo com o outro, permitido -, um dos princípios terá que ceder”69.
68 ALEXY, Robert. Teoria Dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros,
2008, pp. 90-91.
Sendo assim, convém ressaltar que a Constituição Federal de 1988 tem um sistema aberto de princípios, fato que ocasiona um eventual choque entre eles. Observe-se que toda colisão efetiva de direitos fundamentais haverá a limitação de, pelo menos, um desses direitos e, para certificar se tal limitação é constitucional, aplica-se o princípio da proporcionalidade70. Nesse sentido, salienta Glória P. Rojas Rivero que os direitos fundamentais, como quaisquer outros, são limitados. O nascimento do conceito de justiça social e a necessidade do intervencionismo estatal levaram ao reconhecimento constitucional e ao aperfeiçoamento em sua formulação dos limites no exercício dos direitos fundamentais. Isso de tal maneira que, formando parte do próprio direito fundamental, a norma constitucional positiva alguns limites que, longe de dificultar a sua realização, tendem a possibilitar e potencializar o exercício dos mesmos, pelo que os ditos limites devem ser acompanhados das devidas garantias que impeçam a restrição total ou a destruição do direito71.
Desse modo, as garantias constitucionais ratificam o entendimento de que as limitações somente sejam autorizadas pela constituição, desenvolvidas por leis de caráter geral, sem afetar em nenhum caso a essência do direito e devendo-se realizar uma interpretação restritiva das mesmas72.
Em princípio, pois, toda medida aparentemente contra os direitos fundamentais goza de uma presunção de inconstitucionalidade, pelo que, neste caso, a autoridade que realiza o ato deve estar, a todo momento, em condições de oferecer a justificação da referida restrição73.
Diante da colisão de direitos fundamentais, um dos princípios da hermenêutica constitucional que é bastante utilizado para dirimir estes conflitos é o da concordância prática que, nas palavras de Inocêncio Mártires Coelho:
consiste, essencialmente, numa recomendação para que o aplicador das normas constitucionais, deparando-se com situações de concorrência entre bens constitucionalmente protegidos, adote a solução que otimize a realização de todos eles, mas ao mesmo tempo não acarrete a negação de nenhum74.
Destaca Aloisio Cristovam dos Santos Junior que a denominação “concordância prática” traduz a ideia de que somente no caso concreto, na aplicação das normas
70 ANDRÉ, Francheschi Caroline. O Princípio da Proporcionalidade In: BARACAT, Eduardo Milléo (ORG).
Controle do Empregado pelo Empregador: Procedimentos Lícitos e Ilícitos. Curitiba: Juruá, 2008, p. 228.
71 RIVERO, Glória P. Rojas. La Libertad de Expressión del Trabajador. Madrid, Espanã: Edtorial Trotta,
1991, p. 20.
72 Ibid. loc. cit. 73 Ibid. loc. cit.
constitucionais, é que se pode ponderar os bens e valores constitucionais que entram em rota de colisão, de modo que não é possível a hierarquização a priori75.
Desse modo, o princípio da concordância prática é de suma importância para a resolução da colisão de direitos fundamentais, uma vez que afasta a hierarquização a priori dos direitos fundamentais e se traduz em um esforço para compatibilizar os valores em conflito, de modo que a eficácia de cada um dos bens e valores constitucionais em jogo sofra o menor prejuízo possível.
Neste diapasão, o princípio da proporcionalidade também atua como fundamental solução de conflito entre princípios e, especialmente, como limitador, ou melhor, compatibilizador de direitos fundamentais, buscando a solução mais justa para cada caso.
O princípio da proporcionalidade visa, portanto, impedir restrições desproporcionais aos direitos fundamentais. Sua utilização objetiva otimizar a proteção aos bens jurídicos em confronto, evitando o sacrifício desnecessário ou demasiado de um deles em proveito da tutela do outro76.
Segundo Hely Lopes Meireles, o princípio da proporcionalidade também pode ser chamado de princípio da proibição do excesso, tem como finalidade a busca da compatibilidade entre os meios e os fins, de modo a tentar impedir restrições dispensáveis ou abusivas77.
Sendo assim, o principio da proporcionalidade “[...] é o meio mais adequado de se analisarem conflitos entre direitos fundamentais, no intuito de buscar a solução mais correta para o caso, para que assim se possa aplicar a efetiva justiça”78.
Outrossim, o princípio da proporcionalidade ampla possui uma tríplice exigência que se expressa através dos seguintes subprincípios: adequação (ou utilidade), necessidade (mandamento do meio menos gravoso) e proporcionalidade em sentido estrito (mandamento de sopesamento propriamente dito).
A máxima da adequação é aquela em que se exige que as medidas adotadas pelo poder público se apresentem aptas para atingir os fins almejados. Com relação à necessidade,
75 SANTOS JUNIOR, Aloisio Cristovam dos. Liberdade Religiosa e Contrato de Trabalho: a dogmática dos
direitos fundamentais e a construção de respostas constitucionalmente adequadas aos conflitos no ambiente de trabalho. Rio de Janeiro: Impetus, 2013, p. 159.
76 SARMENTO, Daniel; GALDINO, Flávio. Direitos Fundamentais: estudos em homenagem ao professor
Ricardo Lobo Torres. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 310.
77 MEIRELES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 32 ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 121. 78 ANDRÉ, Francheschi Caroline. O Princípio da Proporcionalidade In: BARACAT, Eduardo Milléo (ORG).
impõe-se que se adote, entre os atos e meios adequados, aquele ou aqueles que causem menos sacrifícios ou limitações aos direitos fundamentais79.
Já a máxima da proporcionalidade, em sentido estrito, isto é, exigência de sopesamento, decorre da relativização em face das possibilidades jurídicas. Assim, quando uma norma de direito fundamental com caráter principiológico entra em colisão com um princípio antagônico, a possibilidade jurídica para a realização dessa norma depende do princípio antagônico80.
Para se chegar a uma decisão, é necessário um sopesamento nos termos da lei de colisão. Visto que a aplicação de princípios válidos é obrigatória, e, além disso, o caráter principiológico das normas de direito fundamental implica a necessidade de um sopesamento quando elas colidem com princípios antagônicos. Isso significa, por sua vez, que a máxima da proporcionalidade, em sentido estrito, é dedutível do caráter principiológico das normas de direitos fundamentais81.
Assim, a máxima da proporcionalidade, em sentido estrito, nos dizeres de Robert Alexy, “decorre do fato de princípios serem mandamentos de otimização em face das possibilidades jurídicas. Já as máximas da necessidade e da adequação decorrem da natureza dos princípios como mandamentos de otimização em face das possibilidades fáticas”82.
Desta forma, pode-se dizer que o princípio da proporcionalidade é aplicável nestas relações privadas (o contrato de trabalho), tendo em vista a eficácia horizontal e imediata dos direitos fundamentais, conforme visto anteriormente.
Neste ponto, em determinado caso concreto, existindo a colisão de direitos fundamentais, o princípio da proporcionalidade servirá de instrumento à preservação dos interesses postos em causa, como, por exemplo, a liberdade de expressão e a livre manifestação do pensamento versus a livre iniciativa e a liberdade de empresariar, de dirigir sua atividade.
Outro aspecto a ser ressaltado, no que tange ao princípio da proporcionalidade, diz respeito à faculdade de direção do empregador. Essa faculdade não pode ser exercida de forma arbitrária, em especial quando se trata de um controle extralaboral, o empregador deve
79 ALEXY, Robert. Teoria Dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros,
2008, pp.113-116.
80 Ibid. pp. 117-118. 81 Ibid. loc. cit. 82Ibid. loc. cit.
agir de forma adequada, respeitando as condições de trabalho, a capacidade pessoal dos empregados, a realidade e, sobretudo, levando em consideração a necessidade de sua conduta83.
Assim, o princípio da proporcionalidade atua como uma espécie de limite a certas prerrogativas do empregador no exercício da sua faculdade de direção. Em caso de divergência entre os direitos do trabalhador em face do empregador, o uso deste princípio servirá como instrumento de controle de excesso e de compatibilização dos interesses envolvidos.
Importa salientar que, em última instância, a utilização de técnicas interpretativas pode chegar tanto a um resultado que outorgue prevalência a um dos valores, bens ou direitos em conflito, como a outro que os compatibilize84.
Contudo, constata-se uma paulatina tendência à não hierarquização, ou seja, a não dar prevalência a direito fundamental em detrimento de outro. O que se pretende, em primeiro lugar, é conciliar os direitos fundamentais colidentes e, quando não é possível, a preferência se determina segundo critérios como o da proporcionalidade do meio empregado para a realização do direito fundamental e de seus fins; a utilização do meios mais adequados para atuar suas faculdades ou proteger seu conteúdo essencial; e, por fim, o de menor restrição possível, vale dizer, o sacrifício de um direito fundamental que colide com outro considerado prevalente, não devendo se estender mais do que o estritamente necessário85.
Deste modo, embora a mera existência de uma relação de trabalho já condicione a efetividade dos direitos fundamentais em virtude do contrato, a colisão de direitos fundamentais do trabalhador e direitos fundamentais da empresa, de modo algum, pode ressorver-se com interpretações hierarquizadoras de direitos fundamentais, de modo que um seja exercido plenamente, enquanto o outro se esvazia por completo, mas, sim, através do princípio da proporcionalidade que proporciona o equilíbrio dos direitos fundamentais.
Nesse sentido, os bens jurídicos constitucionalmente protegidos devem ser compatibilizados na solução dos problemas de maneira que cada um deles conserve sua identidade. Em outras palavras, quando ocorrerem colisões, não se deve, através de uma precipitada ponderação de bens ou uma abstrata ponderação de valores, realizar um às custas
83 ANDRÉ, Francheschi Caroline. O Princípio da Proporcionalidade In: BARACAT, Eduardo Milléo (ORG).
Controle do Empregado pelo Empregador: Procedimentos Lícitos e Ilícitos. Curitiba: Juruá, 2008, p. 296.
84 GIMENO, Francisco R. Blat. Relaciones Laborales en empresas ideológicas. Madrid: Centro de
Publicaciones Ministerio de Trabajo y seguridad Social, 1986, p. 52.
do outro. A unidade da constituição exige, pelo contrário, uma tarefa de otimizar, estabelecendo, em cada caso concreto, limites a ambos os bens, a fim de que alcancem uma efetividade ideal.
Assim, a fixação de limites deve responder, inicialmente, à tentativa de concordância prática e, posteriormente, ao princípio da proporcionalidade , no sentido de que não se deve ir além do que venha a ser exigido pela realização da harmonização entre ambos os bens jurídicos.
3. O PRINCÍPIO DO PLURALISMO COMO REFLEXO DO RESPEITO AOS