2 STARE DECISIS HORIZONTAL E VERTICAL COMO EXPRESSÕES DA
2.1 Do common law ao stare decisis
Nas latitudes da cultura jurídica anglo-americana, encontram-se indícios históricos de práticas sócio-jurídicas que explicitam a diferença conceitual e funcional entre common law e
stare decisis161. Em seus primeiros anos, como uma incursão léxica pode sugerir, a common law surge como um método pelo qual as cortes resolvem disputas jurídicas a partir da declaração de normas advindas de práticas sociais reconhecidas e aceitas por todos162. Nesta quadra, havia sinonímia entre o common law e aquilo que a tradição de civil law denomina de direito consuetudinário ou costumeiro, com um predomínio das normas não escritas sobre estatutos positivados. O traço típico e diferencial da tradição seria sua pretensão de expressar o direito comum a todos, em contraposição à prevalência da autoridade de costumes locais163. Descrevendo o sistema jurídico inglês medieval, Baker relembra que a própria inexistência de qualquer tipo de registro escrito (records) sobre as decisões tomadas pelas cortes dificultava a utilização de tais materiais como razão de decidir para casos futuros164. Compilações e comentários de decisões das cortes foram isoladamente elaboradas graças ao esforço individual de alguns juristas – o Bracton, de Henry de Bratton e Commentaries on the Law of England, de William Blackstone são exemplos. Um grupo das decisões inventariadas poderia até proporcionar aos membros do judiciário um referencial decisório importante, no entanto igual peso não era concedido a decisões solitárias165.
Em termos de autoridade e direcionamento à solução do caso, muito mais valia a erudição do jurista para fazer a corte declarar uma norma costumeira latente no seio social do que propriamente a desconhecida resolução anteriormente ornada no Judiciário.
A complexificação social, no entanto, fez com que as práticas consuetudinárias deixassem de fornecer soluções para as questões jurídicas emergentes ainda na infância do
common law166. Perdendo sua equivalência aos costumes, a tradição passa a corresponder à deferência às decisões judiciais anteriores, transição só possível em razão do crescente movimento de inventariação do trabalho produzido pelas cortes. Deixa de existir um domínio do mundo jurídico por normas não escritas, passando a resolução dos conflitos a ser sugerida por normas institucionalizadas na forma de decisões judiciais. O fato de as cortes inglesas passarem a observar os casos julgados por elas próprias de forma diversa da qual faziam no
161 A expressão completa em latim seria stare decisis et quieta non movere. Ou, em tradução filosófica livre: deixar como estar.
162 SCALIA, op. cit., 1995, p. 79.
163 BARBOZA, E. M. de Q. Stare decisis, Integridade e Segurança Jurídica: Reflexões Críticas a Partir da Aproximação dos Sistemas de Common law e Civil law na Sociedade Contemporânea. 2011. Tese (Doutorado em Direito). Pontifícia Universidade Católica do Paraná, Paraná, 2011., p. 29.
164 BAKER, J.H. The third University of England: The Inns of Court and the common law tradition. London: Selden Society, 1990, p. 12.
165 LUNDMARK, T. Harmonisation through precedents. In: ATIENZA, M.; PATTARO, E.; SCULTE, Martin; TOPORNIN, B.; WYDUCKEL, D. (Org.). Theorie des Rechts und der Gesellschaft. Berlin: Duncker & Humblot, 2002. p. 579.
período medieval não significou, porém, que os precedentes escritos passassem a ter valor vinculativo167. Embora claramente florescesse um incremento no valor atribuído às decisões passadas, tal prática distanciava-se bastante do que hoje significa uma doutrina do stare decisis, ou seja, uma postura de respeito e vinculação às decisões passadas ou hierarquicamente superiores.
Fon e Parisi apontam que a tradição de seguir precedentes já existia no século XVI no Reino Unido como uma prática, mas não como um princípio, só emergindo nesta última forma a partir da segunda metade do século XIX168. Os citados autores atribuem a incorporação do
stare decisis à influência das críticas de Jeremy Bentham ao common law169. Bentham foi um
ferrenho defensor da codificação do sistema inglês como alternativa ao casuísmo e à insegurança jurídica ocasionadas pelo sistema baseado em casos passados. Se a codificação desejada não emergiu como alternativa, uma evolução darwiniana do próprio sistema de precedentes passou a atribuir às decisões passadas a vinculação até então inexistente.
Em outra proposta explicativa, Allan170 aponta que até fins do século XVIII era evidente a prática do Judiciário inglês de seguir precedentes, mas o fato de não existir ainda um sistema hierárquico claro entre as cortes do Reino impossibilitava afirmar que uma decisão vinculava a outra em razão da fonte ou do nível hierárquico de onde era emanada. Não à toa, pontua Duxbury171, positivistas clássicos como Austin, que desenvolveu suas teses ainda na metade do século XIX, não possuíam a força vinculante dos precedentes como objeto de seus problemas na teoria jurídica. Será o próprio Duxbury172 quem suscitará a hipótese de que, muito embora o positivismo clássico não tenha se debruçado inicialmente sobre a força vinculante dos precedentes, suas construções teóricas forneceram o aparato para que juristas pudessem identificar nas decisões judiciais materiais que servissem como regras jurídicas cristalizadas.
No cenário estadunidense, historiadores jurídicos sustentam que, só ao fim do século XIX, como resposta à instabilidade da aplicação do direito e à consequente perda de legitimidade da atuação do judiciário, cortes e juízes passaram a enxergar decisões passadas
167 TUCCI, J. R. C. e. Precedente judicial como fonte do Direito. São Paulo: RT, 2004, p. 154. 168 FON; PARISI, op. cit., 2004.
169 “During the late eighteenth and early-nineteenth centuries, under Bentham’s positivist influence, the doctrine of stare decisis moved from practice to principle, giving rise to the common law notion of binding authority of precedent. By the end of the 19th century the concept of formally binding rules of precedent was established. The system of precedents was no longer viewed as persuasive evidence of the law, but itself became a primary source of law”. Ibid, p. 4.
170 ALLAN, T.R.S. In defence of the Common law Constitution: unwritten rights as fundamental law. LSE Law,
Society and Economy Working Papers. London School of Economics and Political Science Law Department,
mai. 2009.
171 DUXBURY, op. cit., 2008, p. 18. 172 Ibid, p. 39-40.
como fontes de autoridade, não mais tratando-as como peças de caráter sugestivo173. Em trabalho empírico, Fowler e Jeon174 utilizam o método estatístico de análise de rede (network
analisys) para verificar as características da produção de decisões na Suprema Corte
Americana. Com esse método, o estudo traça uma radiografia quantitativa e qualitativa da forma como os votos vencedores nos casos julgados pela U.S. Supreme Court entre 1750 e 2002 trabalharam com a citação de precedentes. O gráfico abaixo, extraído do estudo, demonstra qual a porcentagem de casos julgados por ano pela Suprema Corte possuía em suas razões a citação de pelo menos um precedente (outward citation).
Figura 1: Porcentagem de casos julgados por ano pela Suprema Corte com citação de pelo menos um precedente.
Fonte: FOWLER, J.H.; JEON. S, op. cit., p. 16.
Visualiza-se um progressivo aumento do número de casos citados exatamente após 1800, reforçando as teses de que a cultura do stare decisis só se iniciou nos Estados Unidos no século XIX e robustecendo a indicação de Goodhart175 de que, no início do século XX, a mesma doutrina já estava completamente estabelecida, mantendo seus níveis estáveis pelo século XXI adentro. O quadro atual seria, portanto, de um exercício da common law completamente atrelado à doutrina da vinculação ao precedente.
173 KEMPIN, F. G. Precedent and stare decisis: the critical years 1800 to 1850. The American Journal of Legal
History, v. 3, p. 28-54, 1959; FRIEDMAN, L. M. A History of American Law. 2 ed. New York: Simon and
Schuster, 1985, p. 127-133; LANDES, W.M; POSNER, R.A. Legal precedent: a theoretical and empirical analysis.
The Journal of Law and Economics, nº19, p. 249–307, 1976, p. 250.
174“We use the complete network of citations in all 30,288 majority opinions contained in the U.S. Reports from
17541 to 2002 to demonstrate how network data can aid in the study of precedent and its influence in judicial decision-making.” FOWLER, J.H.; JEON. S, op. cit., p. 16-17.
Há quem, no entanto, discorde. Embora o gráfico sugira o contrário, teóricos como Monaghan176 e Scalia177 proclamam hodiernamente atravessarmos uma deterioração do conceito de stare decisis. Para este último, decisões importantíssimas que a mente mais aguçada não poderia sequer contornar por meio do distinguishing, hoje, podem ser facilmente superadas (overruled). O diagnóstico dessa corrente leva em consideração especificamente a forma como cortes e tribunais atualmente lidam com a correção de supostos erros cometidos por decisões passadas, mobilizando de forma indiscriminada a figura do overruling178.
Compreendemos que sustentar esse quadro de erosão só faz sentido para quem adota um conceito restrito de stare decisis, compreendendo-o como existente somente em uma dimensão horizontal e desejando que sua força implique um respeito absoluto aos precedentes. Existe, por óbvio, um discurso heterogêneo sobre o conteúdo da regra do stare decisis. Enquanto alguns preferem encará-lo como uma arte à disposição dos membros do Judiciário179, outros enxergam-no como uma ciência, um apanhado de regras que subordinaria os aplicadores da lei180. Em uma outra divergência, certos autores entendem por stare decisis somente a vinculação de uma corte a seus próprios precedentes181, enquanto, para outros, ele também significa a vinculação de uma corte inferior a decisões de cortes superiores182.
Para o nosso trabalho, acolheremos a definição duplamente ampla do stare decisis. Por um prisma, ele possuirá tanto uma dimensão horizontal quanto uma dimensão vertical. Conforme explica Mitidiero183, o stare decisis vertical relaciona-se à influência de precedentes de cortes superiores em cortes inferiores, legitimando a ideia de que o Judiciário, visto de forma una, deve apresentar uma única resposta às pessoas que buscam justiça. Nunes184, por sua vez, apontará que a dimensão vertical diz respeito à necessidade de os juízes e tribunais manterem
176 MONAGHAN, H. Our Perfect Constitution. New York University Law Review, nº 56, p. 353-388, 1981. 177 SCALIA, op. cit., 1995.
178 Compreende -se como overruling o apanhado de técnicas utilizado para superação de entendimentos anteriores. FINE, op. cit., 2011.
179 Ibid, p. 48.
180 CAMINKER, E. H. Why Must Inferior Courts Obey Superior Court Precedents? Stanford Law Review. n. 47, v. 817, p. 817-873, 1994.
181 Só necessário em uma dimensão horizontal - em razão de a hierarquia jurídica já ser razão suficiente para o respeito aos precedentes na dimensão vertical -, Schauer compreende que o stare decisis é uma condição a legitimar a adoção de um sistema em que se deve aderir a uma decisão tomada por um intérprete anterior pelo simples motivo de ela ter sido tomada antes. Recorre à célebre afirmação do Justice Brandeis no julgamento Burnet vs. Coronado Oil & Gas. Co, 1932, de que “na maioria dos casos é mais importante resolver a questão do que resolvê-la corretamente”. SCHAUER, Frederik. Why Precedent in Law (and Elsewhere) is Not Totally (or Even Substantially) About Analogy. KSG Working Paper, n. RWP07-036, 2007b. Disponível em: <http://ksgnotes1.harvard.edu/Research/wpaper.nsf/rwp/RWP07-036>. Acesso em: 23 fev. 2016.
182 BARBOZA, op. cit., 2014; BUSTAMANTE, op. cit., 2012a. 183 MITIDIERO, op. cit., 2015, p.340.
coerência interna entre suas decisões. A divisão entre as duas dimensões será um ponto fundamental para o correr do trabalho. Como se vê, a bifurcação do conceito faz com que princípios distintos fundamentem diferentemente cada uma das dimensões. Será este o ponto a ser explorado pela vertente institucional de nossa abordagem normativo-institucional.
Por outra ótica, o conceito amplo abarcará tanto decisões vinculantes em sentido forte, que obrigam de forma absoluta o seguimento de um precedente, quanto decisões vinculantes em sentido frágil, possuidoras de uma força gravitacional apenas em nível persuasivo, é dizer, que podem ser superadas, seja por decisões posteriores, seja por decisões inferiores185.
Esclarecemos, assim, a confusão conceitual muitas vezes existente entre common law, precedentes e stare decisis. Se Scalia afirmou que um pré-requisito fundamental para o common
law é a doutrina do stare decisis186, o excurso histórico nos possibilita vincar que a common law nem sempre esteve necessariamente dependente de uma doutrina de vinculação aos precedentes para sobreviver socialmente, tendo funcionado por séculos sem a necessidade de absorver traços hoje relacionados ao stare decisis187.
Como demonstrado, a tradição do direito comum surge desconectada do uso de casos concretos como parâmetro normativo das soluções jurídicas. Há, de início, uma clara supremacia dos costumes e das normas sociais não escritas em detrimento do uso de decisões passadas. Com o tempo, contudo, os precedentes assumem um protagonismo dentro do próprio sistema de common law. Os parâmetros sociais aceitos serão aqueles declarados pelas decisões judiciais. O direito comum deixa de estar apenas nos laços invisíveis da cultura social para cristalizar-se nas decisões judiciais. Ainda assim, a prática de decidir utilizando casos pretéritos como parâmetro é muito anterior à consolidação de uma doutrina que enxerga tais parâmetros como vinculantes. Embora servissem como sugestão e indicação do resultado jurídico, não possuíam os precedentes a força vinculante que propõe a moderna doutrina do stare decisis. Essa só ganhará força no cenário anglo-americano a partir do século XIX, consolidando-se em meados do século XX.
Muito embora tenha-se demonstrado que não há uma correlação conceitual direta entre
stare decisis e common law, é hoje inegável que, no sistema anglo-americano, as duas
categorias tendem a andar de mãos dadas. Seja vestida na forma de uma regra jurídica com
185 “Os precedentes vinculantes em sentido forte (1) são considerados fontes do direito em grau máximo (must sources); os vinculantes em sentido frágil (2), fontes prima facie obrigatórias (should sources); e os (...) precedentes persuasivos (3) valem apenas como fontes do direito permitidas. (may sources)” BUSTAMANTE, op. cit., 2012a, p. 301.
186 SCALIA, op. cit., 1995, p.83.
normatividade reconhecida e conformada pela Suprema Corte (caso estadunidense), seja trajada como princípio institucional (caso inglês), o stare decisis permanece forte como orientador das práticas dos sistemas de common law do mundo anglo-saxão. Quais seriam os benefícios, então, de se relacionar a prática da common law com a doutrina do stare decisis? As motivações conducentes a esta moderna configuração são explicadas no subseção seguinte.