Competência tributária: conceito e exercício

Assim como restou anotado no capítulo anterior, um complexo de normas jurídicas ordenadas e interligadas por um princípio unificador formam um sistema jurídico. Tal princípio, denominado de norma fundamental, apresenta-se como o fundamento de validade de todo sistema, visto que, levando-se em consideração que as normas estão dispostas numa hierarquia na qual cada uma tem seu fundamento de validade residente na norma superior e que a norma fundamental se encontra no topo da hierarquia, é ele que confere a legitimidade formal necessária ao poder constituinte para dar início à construção do ordenamento jurídico. Muito embora não se encontre dentro do sistema do direito positivo, é tido pela dogmática jurídica como um elemento normativo, desprovido de conteúdo, que apenas confere autoridade para normatizar, não estabelecendo, pois, o conteúdo suscetível de ser juridicizado.

A noção de sistema dinâmico, citado anteriormente, está intimamente ligada à idéia de competência. Trata-se, como anotou Hans Kelsen, de um poder jurídico conferido a um órgão legislativo ou judicial para criar normas jurídicas.381 Para Tercio Ferraz Jr., é poder jurídico instituído pelo estatuto da pessoa jurídica a seus órgãos, ou seja, cuida-se de uma atribuição de poderes que, teoricamente, serão exercidos dentro de determinados limites. 382

381 _{Nesse caso, levando-se em consideração que a decisão judicial é uma norma jurídica concreta e individual,}

fruto da aplicação, por um órgão competente, de uma norma superior. Outrossim, pode-se dizer também que determinados órgão administrativos possuem competência para criar normas individuais e concretas, tais como, v.g., o regulamento. No âmbito jurisdicional, apresenta-se mais como uma noção de limite ao poder jurisdicional (CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Vol. I. 14ª Ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006. p. 98) do que como um poder para criar uma regra jurídica; muito embora também seja, na esfera legislativa, um limite. Assim anota-se que, em cada âmbito, é dada uma ênfase maior a diferentes aspectos do conceito de competência. De todo modo, O que não se pode olvidar é que, ao mesmo tempo em que é um poder, a competência também é um limite.

382 _{FERRAZ JR. Tercio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. 3ª Edição. São Paulo: Atlas, 2001 p. 156-}

157. Importante, nesse momento, distinguir competência e capacidade. Ambas são formas de poder jurídico, i.e., aptidão do sujeito para o exercício impositivo de condutas. Se tal exercício tiver como destinatário o próprio sujeito, fala-se em capacidade; se tiver terceiros, fala-se em competência. Enquanto a capacidade é poder que

Com apoio em Hans Kelsen383, Norberto Bobbio384 prelecionava que todas as fases da construção escalonada do direito são executivas e produtivas, à exceção da fase mais alta, fase somente produtiva – fase constituída apenas pela norma fundamental, e da fase mais baixa, constituída apenas de atos executivos.

Desta feita, na hierarquia da ordem jurídica, quando se observa de cima para baixo, verifica-se uma série de processos de produção jurídica; quando se olha de baixo para cima, nota-se uma série de atos de execução jurídica. Com efeito, v.g., a criação de uma regra jurídica importa num ato de produção e execução jurídica: produção da regra em si e execução da regra superior. Desse modo, diz-se que a produção de uma regra é expressão de um poder conferido por uma norma superior, ao qual se dá o nome de competência.385

Via de regra, trata-se de regras dirigidas a entes públicos, i.e., normas que atribuem um poder normativo a um determinado sujeito, definindo os limites de conteúdo e os moldes para a produção da nova regra. Nesses termos, ainda que se possa sustentar que a competência é um poder, não se pode olvidar que também é um limite. Nesse contexto, muitos autores386 ressaltam a importância da expressão “competência tributária”, em detrimento do “poder tributário”, já que, como cita Hugo de Brito Machado, essa última expressão poderia fornecer a idéia de um poder ilimitado. Com efeito, no Brasil, em virtude de uma série de normas constitucionais, não é possível se falar em poder absoluto de tributar; mas, apenas em competência tributária, limitada e disciplinada.

Já Cristiane Mendonça entende não ser possível empregar os termos “competência” e “poder” como sinônimos. Sob o prisma jurídico, trata-se de termos cujos conceitos são diferentes. Para a autora, o poder “[...] preexiste ao ordenamento jurídico- positivo”. Trata-se, pois, de um fenômeno social que antecede ao surgimento do direito. Já a competência seria um “[...] instituto jurídico que emerge regrado pelo direito”. 387 Assim, enquanto o poder não sofre limitações, a competência já nasce limitada. Em suma, pode-se afirmar que a competência é, portanto, um instrumento para se limitar o poder.

qualquer pessoa tem, é utilizado pelo sujeito para obrigar o próprio e é transferível, a competência é poder intransferível conferido ao sujeito para dar formas às relações jurídicas de terceiros.

383 _{KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 7ª Ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 246.}

384 _{BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 10ª Ed. Brasília: Universidade de Brasília, 1999. p.}

48-55.

385 _{BOBBIO, Norberto. Teoria da Norma Jurídica. 3ª Ed. São Paulo: Edipro, 2005. p. 51.}

386 _{Dentre eles, pode-se citar: CARRAZA, Roque Antônio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 24ª}

Ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 495 e MACHADO, Hugo de. Curso de Direito Tributário. 27ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 283.

Sobre o assunto, Paulo de Barros Carvalho define que a competência legislativa é a autorização constitucional que os entes políticos recebem para criar regras jurídicas, construindo o ordenamento positivo.388 Segundo o autor, o estabelecimento de tais regras deve respeitar uma série de atos concatenados determinados por normas superiores, cujo conjunto é chamado de processo legislativo. Com efeito, nesses termos, mais uma vez, fica evidenciado que a regra que confere competência, por mais que se apresente a priori como uma norma que confere poder a um ente para legislar, na verdade se trata de disposição acerca dos limites do exercício de poderes.

Superando a fase de conceituação, indaga-se se a competência se restringe à atividade legislativa. Partindo-se do que foi dito acima, conclui-se que Paulo de Barros Carvalho entende que a competência se refere a uma atividade de natureza meramente legislativa. Do mesmo modo, Roque Antônio Carraza afirma que as normas que tratam de competência teriam um destinatário imediato, o legislador.389

Em linhas atrás, restou consignado que toda norma jurídica (com exceção da norma hipotética fundamental) representa o fundamento de validade de uma norma superior a esta. Nesse contexto, ao se criar uma norma N3, estar-se-ia aplicando uma norma N2, que, por sua vez, seria fruto da aplicação da N1. Em suma, todo processo de positivação do direito implicaria uma atividade de criação e execução do direito.390

Sob esse prisma, não restaria dúvida que o termo “competência” não poderia ser restrito à atividade legislativa, dado que, assim como na atividade promovida pelos legisladores, os aplicadores do direito também seriam criadores de regras jurídicas. De todo modo, em face da plurivocidade que a expressão “competência” detém no direito, o presente trabalho indica que pretende trabalhá-la sob o aspecto da atividade legislativa, haja vista que é nesse âmbito que questões como o limite da competência do ente federativo se desenvolve.

A competência legislativa tributária se manifesta, de fato, ao serem elaboradas as leis, em obediência as normas superiores existentes, nas esferas federal, estadual e municipal. Cumprido o curso do processo legislativo, o legislador institui textos de lei, que

388 _{CARVALHO. Paulo de Barros. Competência Residual e Extraordinária. In: MARTINS, Ives Gandra da}

Silva. Curso de Direito Tributário. 9ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 669-671.

389 _{CARRAZA, Roque Antônio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 24ª Ed. São Paulo: Malheiros,}

2008. p. 487-489.

390 _{VILANOVA, Lourival. Estruturas Lógicas e o Sistema do Direito Positivo. 3ª Ed. São Paulo: Noeses,}

2005. p. 154-155. Vale ressaltar que essa afirmativa cabe duas exceções: no alto da hierarquia, não haverá processo de execução, mas apenas de criação. Assim como, na parte mais baixa do ordenamento, só haverá atividade de execução.

serão objeto de captação do aplicador, cuja função será capturar as suas significações e obter significações, que formarão as normas. 391

Vale dizer ainda que a Constituição não cria tributos; na verdade, ela apenas define competência para os entes federativos assim o fazer. Conquanto a Carta Magna disponha de vários elementos que permitam identificar o tributo, são os entes federativos, mediante o exercício da competência conferida pela Constituição, através do mecanismo formal (processo legislativo) disposto no mesmo documento normativo, que instituem tributos.392

Sobre o assunto, Cristiane Mendonça afirma que a competência legislativo- tributária abarca não só a função para instituir o tributo, mas também a autorização para alterá-los ou, até mesmo, para retirá-los do sistema. Com efeito, após a criação do tributo, os entes federativos continuarão autorizados a produzir novos enunciados destinados a alterar o produto legislado inicialmente, i.e., enquanto vigente a norma constitucional que lhe conferiu competência. 393

Ressalte-se que, conforme está disposto desnecessariamente no art. 6º do CTN, “a atribuição constitucional de competência tributária compreende a competência legislativa plena, ressalvadas as limitações contidas na Constituição Federal, nas Constituições dos Estados e nas Leis Orgânicas dos Municípios, e observado o disposto nesta Lei”. Ou seja, quem tem a competência para criar tributos, também tem para modificá-lo quantitativa ou qualitativamente, inclusive podendo extingui-lo (ao menos, em tese).

Outro ponto que merece destaque é a facultatividade do exercício desse poder. Isso significa que aquele ente para o qual a competência tributária será destinada, em regra, é permitido não exercê-la, ou fazê-la parcialmente394, mas não é permitido transferi-la para

391 _{CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 19ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 152-}

153. Para o autor, como restou evidente no texto acima, as normas jurídicas são significações que a leitura do texto provoca no interior do intérprete. Adverte o autor, que, muitas vezes, um dispositivo não é capaz de demonstrar a norma jurídica, sendo necessário ao leitor fazer incursões em outros preceitos do sistema jurídico.

392 _{AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 12ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 99.} 393 _{MENDONÇA, Cristiane. Competência tributária. São Paulo: Quartier latin, 2004. p. 105-106}

394 _{AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 12ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 100-101.}

Importante consignar aqui que, em alguns casos, o exercício da competência tributária parece não ser facultativa, mas sim obrigatória, como, v.g., no caso do ICMS, visto que um estado-membro só poderá conceder benefício fiscal quando o seu objetivo for promover o equilíbrio de desenvolvimento sócio-econômico entre regiões do país. Isenções do ICMS tendentes a agravar o desequilíbrio, como ensina Hugo de Brito Machado (MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 27ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 373), será inconstitucional. Além do mais, vale registrar que benefícios fiscais em sede de ICMS terão que ser aprovados pelo CONFAZ, em face do que dispõe a Lei Complementar n.º 24/1975 (ver nota de n.º 456). Nesse sentido, ressalte-se as palavras de Paulo de Barros Carvalho (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 19ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 264-247): [...] ”a facultatividade do exercício de competências tributárias como algo que não está presente em todos os casos”. Registre-se, por fim, que, ainda que haja legislação infraconstitucional (no caso, a Lei de responsabilidade fiscal – Lei Complementar n.º 101/2000) “[...] fixando o caráter obrigatório do

outros entes da federação, embora as atividades de arrecadação e fiscalização possam ser delegadas. Ademais, o não exercício da competência tributária não implica transferência a outra pessoa jurídica de direito público, conforme o art. 8º do CTN que, assim como o art. 6º, também é desnecessário, visto que, ao contrário fosse, estar-se-ia diante de uma evidente inconstitucionalidade consubstanciada numa violação ao pacto federativo.

No que se refere à estrutura lógica das normas constitucionais que definem as competências tributárias dos entes federativos, pode-se afirmar que o seu antecedente é composto enunciados que prevêem a pessoa política de direito interno, o território brasileiro e a condicionante de tempo. Já no conseqüente, encontram-se previstos quais serão os sujeitos da relação jurídico-tributária e o critério delimitador da autorização, cuja função, segundo Cristiane Mendonça, seria indicar os limites formais e materiais da autorização legislativa.395

Partindo-se da análise das estruturas lógicas das normas constitucionais que conferem competência tributária, conclui-se que tais regras têm a “[...] relevante função de delimitar – formal e substancialmente – a autorização conferida a determinados sujeitos de direito para a criação de normas jurídicas tributárias no ambiente sistêmico do direito positivo”.396