A doutrina disponível sobre esta matéria veio a lume antes da recente Emenda Constitucional nº 45, de 8 de dezembro de 2004, que transferiu a competência para a homologação de sentenças estrangeiras do Supremo Tribunal Federal para o Superior Tribunal de Justiça. Daí porque se justificam as referências, no texto deste item, ao Supremo Tribunal Federal, então competente para a homologação, e não ao Superior Tribunal de Justiça, que apenas agora passou a sê-lo. Assim também as referências regimentais devem ser
111 CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Comentários ao código de processo civil. vol. X – tomo I – arts.
796 a 812. São Paulo: RT, 1984, p. 46.
112 CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Comentários ao código de processo civil. vol. X – tomo I – arts.
796 a 812. São Paulo: RT, 1984, p. 61/62.
entendidas em seus devidos termos, no sentido de que atualmente incidem aquelas do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça sobre medidas cautelares, conforme será adiante abordado no item 4.13 Competência.
A doutrina entende que o conceito de “processo principal” empregado pelo art. 796 é o mais amplo possível. Abrange todo e qualquer processo relacionado com a segurança e em função do qual é pedida. Esse processo pode ser futuro ou atual, conforme se trate de causa antecedente ou incidente. Normalmente, as cautelas se referem a processos jurisdicionais de conhecimento, pouco importa o rito: ordinário, sumarío ou especial. Estendem-se, inclusive, salvo exceções expressas em lei, aos processos jurisdicionais disciplinados ainda pelo Código antigo e, bem assim, aos regulados por lei especial, além daqueles da competência do Supremo Tribunal Federal. 113
Parece pois que no conceito de processo principal se inclui o processo de homologação de sentença estrangeira, cabendo portanto o processo cautelar em toda a sua amplitude para garantir o resultado útil daquele.
O conceito de processo principal abrange também o processo de execução, incluindo assim a fase subseqüente à homologação, que é o processo de execução da sentença estrangeira já homologada.
A tutela cautelar tem por objeto garantir o processo principal, tal como este deve ser concretamente, isto é, sem que a situação jurídica em que o litígio se projeta venha a sofrer mudanças ou deformações em conseqüência da dilação temporal, ou demora processual. Ela se estende, por isso, a todo o processo e a todas as formas de tutela jurisdicional (de conhecimento ou de execução). Nesse sentido é que afirma Gaetano Foschini, que a tutela cautelar “serve ao processo complexivamente considerado”. 114 Novamente o largo horizonte
113 Galeno Lacerda. Comentários ao código de processo civil: lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, vol. VIII, T I: arts. 796 a 812. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 57.
114 MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual civil (processo de execução. processo cautelar – parte geral). vol. IV, 7ª ed., at. São Paulo: Saraiva, 1987, p. 328.
da compreensão de processo principal parece abranger a ação de homologação de sentença estrangeira, idônea ao recebimento da proteção cautelar sem restrições, bem como a sua eventual subseqüente execução.
Galeno de Lacerda enumera os dispositivos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal contendo disposições sobre providências acauteladoras:115
Como regras básicas, apontam-se o art. 8º: “Compete ao Plenário e às Turmas, nos feitos de sua competência: I – julgar o agravo regimental, o de instrumento, os embargos declaratórios e as medidas cautelares”; o art. 13: “São atribuições do Presidente: VIII – decidir, nos períodos de recesso ou de férias, pedido de medida cautelar”; o art. 21: “São atribuições do Relator:
IV - submeter ao Plenário ou à Turma, nos processos da competência respectiva, medidas cautelares necessárias à proteção de direito suscetível de grave dano de incerta reparação, ou ainda destinadas a garantir a eficácia da ulterior decisão da causa; V – determinar, em caso de urgência, as medidas do inciso anterior, ad referendum do Plenário ou da Turma”.
Na redação do art. 21, IV, com muita propriedade se revelam presentes os pressupostos legais e a finalidade da cautela: o fumus boni juris e o periculum in mora, na referência “à proteção de direito suscetível de grave dano de incerta reparação”; e o objetivo, consistente em garantir o resultado útil da decisão final.
Como a norma genérica em exame não indica quais as medidas preventivas necessárias, impõe-se a remissão às providências cautelares previstas na legislação sobre processo civil ou penal, conforme a hipótese.
Nos feitos de natureza civil cabem, por isto, em regra, todas as medidas de segurança, inominadas (oriundas do poder cautelar geral) ou específicas, autorizadas no Código de Processo Civil ou em leis especiais. Excetuam-se, é claro, as cautelas voluntárias de iniciativa exclusiva do interessado, como protestos, notificações, justificações, etc.
As providências previstas no referido art. 21, IV e V, podem resultar de pedido da parte ou da iniciativa direta do Relator. Como nos processos de competência do Supremo, originária ou recursal, emerge sempre o interesse público, porque inscritos diretamente na Constituição, justifica-se, sem dúvida, a atuação de-ofício do Relator no resguardo da própria eficácia das decisões da Corte.
Note-se que as medidas do art. 21, IV, provêm de acórdão direto do Plenário ou da Turma (o Relator apenas as submete ao respectivo Colégio). Trata-se de acórdão interlocutório, anterior ou concomitante ao julgamento do feito. Consoante análise no comentário ao art. 800 (nº 46, infra), as cautelas perante os Tribunais, mesmo quando requeridas, dispensam autuação em apartado, inaplicável o disposto no art. 809 do CPC.
No concernente especificamente à ação de homologação de sentença estrangeira, manifesta-se Galeno Lacerda no sentido do pleno cabimento de medidas cautelares:116
Mas o que importa demonstrar neste momento é a possibilidade de medidas cautelares, decretáveis pelo Presidente do Supremo durante a tramitação do respectivo processo
“homologatório” na Magna Corte.
Essa tramitação pode delongar-se, em virtude de eventual contraditório, na audiência do Procurador-Geral da República e possível agravo regimental da decisão do Presidente (art. 223 do R.I.).
115 Comentários ao código de processo civil: lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, vol. VIII, T I: arts. 796 a 812. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 73/74. Os dispositivos regimentais do Superior Tribunal de Justiça são indicados no subseqüente item 4.13 Competência.
116 Comentários ao código de processo civil: lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, vol. VIII, T I: arts. 796 a 812. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 95/96.
Em tais condições e, mesmo, em tramitação abreviada, não há como desconsiderar provável necessidade de medida acautelatória urgente dos direitos do autor, o que poderá acontecer em duas circunstâncias: ou a própria decisão exeqüenda é de natureza cautelar, ou, se proferida em ação principal, tiver sua eficácia posta em risco iminente por atos ou omissões do executado ou réu no Brasil, de tal sorte que venha a justificar-se, por exemplo, a decretação eventual de arresto, seqüestro, busca e apreensão, de cautela inominada adequada, etc.
Que o Presidente do Supremo Tribunal Federal pode determinar tais medidas, não resta a menor dúvida. Competente para o processo principal de homologação, seja qual for a natureza da sentença estrangeira, flui dessa competência poder legítimo para decretar providências cautelares dependentes e provisórias. Além do mais, se ao Relator cabe “submeter ao Plenário ou à Turma (...) medidas cautelares necessárias à proteção de qualquer direito suscetível de grave dano, de incerta reparação, ou , ainda, destinada a garantir a eficácia da ulterior decisão da causa” (art. 22, IV), não resta a menor dúvida de que o Presidente, no uso direto e constitucional de sua competência, pode determinar tais medidas no curso da homologação de sentença estrangeira, quando presentes os pressupostos que as justificam, sob pena de inutilizar-se o resultado eficaz do processo.
Tais pressupostos consistem, no caso, na viabilidade da homologação final (fumus boni juris) e na prova da situação de dano in fieri ou iminente (periculum in mora).
Decretada a providência cautelar, sua execução incumbirá, mediante carta de ordem do Presidente do Supremo, ao juiz federal no Estado ou Território (ou Distrito Federal) onde tiver domicílio o réu, pois a ele compete oficiar no processo principal após a homologação (Constituição Federal, art. 125, X117).
Nesse juízo, recebida já a carta de sentença devidamente homologada cabem, também, (processo principal), evidentemente, as medidas de segurança próprias da execução da sentença nacional (arresto, seqüestro, etc.)
Para Calmon de Passos, havendo prestação jurisdicional e risco de vir a frustrar-se, sempre caberá o processo cautelar, independentemente da ação de que se trate:118
O processo cautelar pode vincular-se, instrumentalmente, tanto a um processo de conhecimento quanto a um processo de execução. Onde houver sentença a ser proferida ou tutela a ser deferida e houver risco de uma ou outra vir a frustrar-se, por força de ato de alguém ou em virtude de circunstâncias que dizem respeito ao objeto do processo, cabe o processo cautelar. [...] Poderíamos dizer, em resumo, que onde se mostra como provável ou possível a tutela jurídica, aí cabe o processo cautelar, instrumentalmente conexo, com vistas a assegurar a eficácia dessa futura tutela provável ou possível, se presentes os fundamentos apontados.
Adiante aprofunda o autor o seu pensamento nos termos seguintes, tornando ainda mais induvidosa o cabimento da tutela de urgência em qualquer tipo de processo:119
Do que vimos de dizer recolhe-se a conclusão de que nos procedimentos ordinários ou especiais de jurisdição contenciosa, em todas as formas de execução, nos procedimentos de jurisdição voluntária, inclusive, é sempre possível a instauração de um processo cautelar, quando posta em risco a tutela jurídica que se persegue com o processo, se presentes os fundamentos do periculum in mora e do fumus boni juris e mostrar-se necessário obstar a consumação ou reiteração ou continuação de lesão grave de difícil reparação. (dano irreparável).
Confira-se ainda:120
117 Na Constituição de 1988 esta matéria se encontra regulada no artigo 109, X.
118 Comentários ao código de processo civil. vol. X – tomo I – arts. 796 a 812. São Paulo: RT, 1984, p. 78/79.
119 CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Comentários ao código de processo civil. vol. X – tomo I – arts.
796 a 812. São Paulo: RT, 1984, p. 79.
[...] Não cabe indagar-se do tipo de processo ou de procedimento para saber-se da admissibilidade da cautelar. O que se deve perquirir é a possibilidade ou a probabilidade da tutela jurídica, no caso concreto, e a existência de uma situação de perigo que comprometa a eficácia dessa tutela, disso decorrendo o prejuízo que se põe à base do interesse de agir mediante ajuizamento de um processo cautelar.
Finalmente, conclui Calmon de Passos pelo cabimento da tutela de urgência em feitos da competência originária do Supremo Tribunal Federal:121
Irrelevante, também, para a admissibilidade da cautelar, cuide-se de processo a ser ajuizado na primeira instância ou de processo da competência originária dos tribunais, inclusive do Supremo Tribunal Federal. Assim como o tipo de processo é irrelevante, como o é o tipo de procedimento, também é irrelevante, na espécie, a competência ou o grau hierárquico do juiz.
Insistimos mais uma vez que tudo quanto se deve indagar, em termos de pretensão e processo cautelar, é da existência dos fundamentos e do interesse na cautela. Assim, presentes a situação de perigo, plausível o direito e determinável a lesão grave de difícil reparação, admissível é a cautelar. Admissível sempre, pouco importa se cuide de feito da competência originária do Supremo ou de processo atribuído à competência de um humilde iniciante em alguma longínqua Comarca de um dos Estados do Brasil.
O argumento desenvolvido no trecho acima transcrito se aplica, também, aos processos de competência originária do Superior Tribunal de Justiça. Nessas condições, o que se expôs constitui evidência doutrinária firme do cabimento da tutela cautelar no processo de homologação de sentença estrangeira.