Comprometimento da garantia fundamental do direito de ação

Em um país em que é privilegiada a efetivação dos princípios e direitos constitucionais, é necessário também assegurar ao cidadão o direito de ação e o acesso à justiça, em especial, o exercício da tutela coletiva (VALCANOVER, 2015, p. 16).

O direito de ação é o direito de toda e qualquer pessoa de acionar o Poder Judiciário para pleitear o afastamento de uma ameaça ao seu bem da vida, para requerer a aplicação do direito ao caso concreto ou para solicitar a sua realização na prática. No entanto, conforme Pizzol (2019, p. 37) salienta, o acesso à justiça não deve ser compreendido como o mero acesso ao Poder Judiciário, mas como o acesso efetivo à ordem jurídica justa, com a garantia de uma

prestação jurisdicional tempestiva, respeito ao direito ao contraditório, entre outros direitos constitucionalmente assegurados.

E, por ser um direito constitucionalmente assegurado, o direito de ação deve ser facilitado, ser alcançável pelos jurisdicionados, permitindo contato entre eles e o Poder Judiciário. Segundo Filardi (2005, p. 5), o destinatário da tutela jurisdicional, o povo brasileiro, deve ser tratado com respeito e com justiça, a fim de usufruir do seu direito de acessar o Poder Judiciário.

Para efetivação da garantia fundamental¹⁵⁶ do direito de ação, o sistema judiciário sofreu algumas reformas, dentre as quais, Viafore (2014, p. 39) cita: (i) o fortalecimento da assistência judiciária gratuita, pois a necessidade de contratação de advogados, muitas vezes, era uma barreira ao ingresso aos tribunais por parte dos menos favorecidos¹⁵⁷; (ii) a tutela coletiva dos litígios¹⁵⁸; (iii) mudanças estruturais na administração da justiça, para passar a ser mais célere, conciliatória, acessível, desburocratizada e participativa.

O processo judicial é um instrumento de acesso à justiça. O Poder Judiciário é o local em que todos os cidadãos podem fazer valer seus direitos individuais e sociais (VIAFORE, 2014, p. 39). E esse direito de ação é exercido mediante a oportunidade de participação das partes no processo.

O direito fundamental de ação é corolário ao direito de efetivamente participar em contraditório do processo, para que possa influir no convencimento do julgador; caso contrário, não valeria a afirmação de que ninguém pode ser lesado ou privado de seus bens sem o devido processo legal (MARINONI, 2016, p. 35).

De acordo com Sica (2011, p. 35), foi conferida uma diferente leitura ao direito constitucional de ação. Ao expandir o conceito de ação, chega ao conceito de direito à tutela jurisdicional efetiva; quanto ao meio, um processo cercado de garantias constitucionais estabelecidas em favor dos litigantes; quanto ao fim, a decisão deve ser a mais afinada possível em relação ao direito objetivo e aos fatos ocorridos no plano concreto. Dessa forma, o

156 A Constituição Federal de 1988 conferiu novo vigor aos instrumentos de efetivação do acesso à justiça e serviu de instrumento para inviabilizar a criação de obstáculos para o cidadão buscar seu direito de acesso à justiça em todas as suas manifestações (VIAFORE, 2014, p. 40).

157 Assim, nessa tendência de aplicação da democracia processual, o ordenamento jurídico assegurou e efetivou a possibilidade de participação e ingresso de classes menos favorecidas nas discussões processuais que possam vir a ser de seu interesse e possam afetá-las (FILARDI, 2005, p. 4).

158 Nesse contexto, o desenvolvimento das ações coletivas, bem como do incidente de resolução de demandas repetitivas, surgiu como medida de economia processual e com o objetivo de assegurar isonomia e segurança jurídica aos jurisdicionados. Além disso, conforme preceitua Filardi (2005, p. 6), muitas vezes, a demanda coletiva também funciona como instrumento de equilíbrio no processo, para eventualmente uma parte mais frágil, pois sozinha não teria condições, em conjunto, conseguir pleitear de forma mais eficaz os seus direitos.

doutrinador sustenta uma aproximação do direito de ação ao direito de defesa, pois este também assegura meios para a parte influir na decisão judicial, com o objetivo de obter um pronunciamento judicial efetivo, adequado e tempestivo.

O direito fundamental de ação implica muito mais que o simples acesso ao Poder Judiciário, impõe a necessidade de a questão controvertida receber do julgador uma tutela jurisdicional efetiva (SILVA, DUZ, LIMA FILHO, 2012, p. 101). Tal fato somente será possível, em se tratando do incidente de resolução de demandas repetitivas e das ações coletivas, com a possibilidade de controle judicial de representação adequada caso a caso, pois, somente assim, será assegurada a realização da postulação do direito de forma eficaz.

Portanto, o direito de ação somente se perfaz se os interesses da sociedade forem perseguidos de forma eficaz, na busca pela tutela jurisdicional (GUEDES, 2012, p. 162), sendo obtido a partir da observância a parâmetros normativos que justifiquem e demonstrem a adequada representação dos interesses da coletividade.

O direito de ação deve ser aplicado no plano processual, em todos os institutos regrados de forma infraconstitucional, tal como o Código de Processo Civil, moldado com o objetivo de ofertar às partes meios adequados de obtenção da prestação jurisdicional efetiva, o que é necessário e indispensável para o desenvolvimento do processo por meio do devido processo legal (SICA, 2011, p. 86).

Segundo Marinoni (2016, p. 42), a forma como está posto o incidente de resolução de demandas repetitivas, no Código de Processo Civil, e como tem sido interpretado e aplicado pelos tribunais, sem a realização de controle de representação adequada das partes, permite-se a violação ao direito fundamental de ação, isto é, a oportunidade de “um dia perante a Corte”, o que poderia ser realizado mediante a efetiva participação no julgamento, ou no caso do incidente, mediante a representação adequada.

Logo, da forma como o Código de Processo Civil é interpretado e aplicado pelos tribunais de justiça, no âmbito do incidente de resolução de demandas repetitivas, sem a realização do controle judicial de representação adequada, no caso concreto, acarreta violação ao direito fundamental de ação, pois vincula os litigantes ausentes à tese firmada no incidente, mesmo naqueles casos em que não há uma adequada representação dos seus interesses na via judicial.

A Constituição brasileira deve prevalecer e não deve ser afastada por uma tentativa do legislador infraconstitucional de violar o direito de ação, em função do grande número de ações tramitando no Brasil, sob o argumento de o Judiciário não possuir condições de as solucionar dentro de um prazo razoável.