DE EFETIVAÇÃO DE TUTELA COLETIVA
O Compromisso de Ajustamento de Conduta constitui um instrumento de defesa coletiva incorporado ao sistema com este teor através da Lei 8.078/90 (CDC). A previsão no artigo 113 do CDC ordenou que se acrescentassem os parágrafos 4.º, 5.º e 6.º do mesmo artigo do CDC ao artigo 5.º da LACP. 16
Dentre eles, o parágrafo 6.º disciplinou as condições de realização do compromisso de reAjustamento de Conduta, nos seguintes termos:
Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados Compromisso de Ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de títuloexecutivo extrajudicial.
Fink (2004, p. 975), um dos autores do anteprojeto que deu origem ao CDC, encarregado precisamente da redação do Compromisso de Ajustamento de Conduta, caracteriza-o como instrumento de tutela de interesses difusos e coletivos, de feição conciliadora e restauradora, embora seu caráter seja predominantemente inibitório, pois o ajuste realizado através daquele instrumento se destina a coibir conseqüências futuras. Não obstante, podem os responsáveis, diante de condutas ameaçadoras de direito ou lesivas, corrigir os efeitos danosos do ilícito com as reparações cabíveis.
A inserção deste mecanismo extrajudicial de resolução de conflitos transindividuais evidencia o desenho complementar do sistema de tutela coletiva, assinalando-
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Grande discussão cercou a vigência deste dispositivo, considerando parte da doutrina que se o artigo 82, § 3.º, de idêntico teor, fora vetado pelo Presidente da República por ocasião da sanção do projeto do CDC, por extensão o mesmo ocorreria com o mencionado parágrafo 6.º do artigo 5..º da LACP introduzido pelo artigo 113 do mesmo CDC. Argumenta Fink, um dos autores do anteprojeto do CDC, que este entendimento afigura-se incabível, pois pressupõe a descaracterização do veto legislativo como ato excepcional e singular, que se dirige de forma expressa ao dispositivo restringido, afigurando-se impossível a atividade interpretativa extensiva a respeito de outros dispositivos não mencionados. Demais, o artigo 113 do CDC, ao ampliar o uso do Compromisso de Ajustamento para compor outros conflitos sujeitos à defesa coletiva mediante ação civil pública, não poderia entender como equivalentes o seu texto e aquele, contido no vetado artigo82 § 3..º do CDC. A publicação do mencionado artigo 113 de forma intacta, autoriza a interpretação do autor. A matéria se encontra pacificada através de posicionamentos jurisprudenciais do STJ (Resp. n..º 213.947). (GRINOVER, 2004, p. 974-975).
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se jurisdição e autocomposição como duas partes do mesmo modelo de acesso à justiça. A jurisdição convive assim com instrumentos consensuais como parte da própria filosofia de resolução conflitiva que inspirou o CDC. A atividade de recomposição das relações entre os envolvidos promovida pelo Compromisso de Ajustamento de Conduta ganha em força persuasiva com a adesão voluntária do obrigado. A doutrina sempre considerou maior a eficiência autocompositiva que a obtenção de um comando cogente, oriundo de sentença, para reconhecer e fazer cumprir a obrigação devida, na esfera transindividual. (GRINOVER et al., 2004, p. 976).
O instituto reproduz a matriz orientadora do sistema do CDC que se baseia predominantemente, no valor da pedagogia das ações em detrimento das sanções e na restauração das relações entre os litigantes. Centraliza-se, portanto, em um comportamento de conciliação e na busca de pactos negociados, nos quais se procura atentar também à situação daquele que se obriga. O seu tratamento dogmático reproduz, ainda, como se verá, a dificuldade de se levar adiante o espírito da tutela consumerista que inspira aquele da tutela dos direitos coletivos lato sensu. O detalhamento de uma política de defesa coletiva esbarrará sempre na dificuldade que representa abandonar um raciocínio repressivo-contencioso- sancionatório em substituição ao padrão preventivo-conciliador-inibitório.
Exemplifica-se este fato com o relato de Fink (2004, p. 966-968), a propósito da dificuldade de detalhar os princípios e o uso dos instrumentos consensuais consumeristas na organização do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor através do Decreto 2.181/97. Não foi capaz o legislativo de superar a ênfase sancionatória e fiscalizatória assentada no mencionado decreto, de teor repressivo, em favor de um modelo prescritivo e conciliador. Deu-se ali uma ênfase quase patológica à atividade de fiscalização, fortalecendo-se a atividade fiscalizatória, em detrimento, inclusive, de práticas de solução negociada, já vivenciadas em matéria de consumo.
A presença do Compromisso de Ajustamento no sistema de proteção coletiva integrado pela LACP possibilita, na condição de técnica processual, atividades resolutivas em duas sedes:
a) na esfera extrajudicial, sinaliza o cumprimento espontâneo de uma obrigação assumida, seja o compromisso considerado negócio jurídico ou transação, seja considerado como acordo, ato jurídico unilateral;
b) na esfera judicial, possibilita o ajuizamento da ação executiva, na condição de título executivo de natureza judicial ou extrajudicial, de cumprimento forçado. Importa abordar o tópico relativo à natureza jurídica do Compromisso de Ajustamento de Conduta para distinguir o traço autocompositivo como sua essência. São muitos os entendimentos a respeito da natureza jurídica do Compromisso de Ajustamento de Conduta. Para Fink ele constitui uma transação, obedecendo-se no que for possível às previsões do Código Civil atinentes a este instituto. No mesmo sentido, Vieira (2002, p. 263- 290).
Esclarece ainda Fink (2004, p. 976):
As concessões mútuas, como forma de terminar o litígio, se constituem em transação, e o compromisso é o meio, um instrumento, de que se valem fornecedores e consumidores para estabelecer as obrigações por meio das quais os direitos dos consumidores serão recompostos ou resguardados.
A transação acerca de interesses transindividuais não apresenta incompatibilidade com a indisponibilidade dos direitos acerca dos quais ela versa. No compromisso em comento, ajustam-se condições de modo, tempo e lugar do cumprimento das obrigações destinadas a inibir ou remover ilicitudes como também a reparar prejuízos causados. (FINK, 2004, p. 975).
Também Vieira (2002, p. 270) manifesta este mesmo entendimento. Entende que a norma prevista no § 6.º do artigo 5.º da Lei 7.347/85, introduzido pelo artigo113 da Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código do Consumidor), prevê não apenas a possibilidade
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do ajuste extrajudicial como também do ajuste em sede judicial, pois ambos configuram uma transação. O Compromisso de Ajustamento deve ser tomado quando ainda não estiver ajuizada a ação e a transação processual realizada no processo judicial deverá ser homologada por sentença.
A respeito da posição de Fink, discordam Mancuso e José dos Santos Carvalho Filho, ao definirem o Compromisso de Ajustamento de Conduta como ato jurídico unilateral de submissão do obrigado mediante a observância dos preceitos protetivos, seja de forma ressarcitória, seja de forma preventiva, equiparando-o à figura civil do compromisso. (MANCUSO, 2004, p. 330). Segundo Carvalho Filho (1999, p. 187), o compromisso reconhece uma situação de ilegalidade oriunda da vulneração de interesse transindividual e que, por esse motivo, não há alternativa senão restaurar totalmente a legalidade, fazendo cessar por inteiro a conduta ofensiva.
Adotando outra posição, Akaoui (2003, p. 69-71) considera um equívoco o entendimento de que o Compromisso de Ajustamento de Conduta constitui uma transação por não abrigar, aquele, margem alguma de disponibilidade acerca do objeto para concessões recíprocas de conteúdo. Se todos estão de acordo em que o TAC deve abarcar a totalidade das medidas necessárias ao afastamento ou inibição do ilícito e reparação do bem lesado, não cabe, então, aplicar o regime civil da transação, como contrato bilateral, com eficácia de título judicial. Para este autor, o Compromisso de Ajustamento se insere como uma espécie do gênero acordo constituindo, em face da indisponibilidade do seu objeto, um acordo em sentido estrito, não uma transação. Esta também configura espécie do gênero acordo no qual se admitem concessões recíprocas. 17
Akaoui (2003, p. 71) apóia-se em Shimura (1997, p. 379), para quem os compromissos de Ajustamento de Conduta nada mais são que acordos extrajudiciais que
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A Lei 11.232 de 22 de dezembro de 2005, acrescentou o acordo extrajudicial, ao rol de títulos judiciais, através da norma do inciso V do artigo 475 do CPC, com a seguinte redação. Artigo 475 . São títulos executivos judiciais [...] V o acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente .
dispensam homologação judicial (salvo se o ajuste for feito no bojo de uma ação civil já instaurada).
Mancuso (2004, p. 337) admite, contudo, a ocorrência de transação no bojo de uma Ação Civil Pública já proposta por reconhecer que não haveria razão plausível para interditar, uma vez ajuizada a ACP, uma saída autocompositiva representada pela inclusão da transação, como título executivo judicial, com força de coisa julgada (artigo 449, 269, inciso III, do CPC). Com ele, Mazzilli. (1995, p. 345). A mesma opinião possuem aqueles que consideram o Compromisso de Ajustamento de Conduta um compromisso, ato jurídico unilateral de vontade embora revestido de forma bilateral. (CARVALHO, 2005, p. 215).
O tratamento doutrinário adotado no tema para este trabalho, no entanto, é o de Rodrigues (2006, p. 149-151). O Compromisso de Ajustamento de Conduta é um negócio jurídico da Administração no exercício da atividade resolutiva de conflitos alternativa à jurisdição, constituindo-se num acordo e não um contrato. Ela destaca a atividade de concordância e a possibilidade de negociação em torno das condições em que se formulará a adesão, através da declaração de vontade, como elementos fundamentais na definição do instituto.
Nas próprias palavras da Autora:
O Ajustamento de Conduta, sob qualquer prisma que se analise tem a essência de um negócio jurídico. O primeiro aspecto a ser considerado é a fundamental manifestação de vontade para sua celebração, tanto por parte do obrigado como por parte do órgão público [...]. Embora os efeitos mais importantes desse negócio estejam previstos na lei, assim como seu campo de atuação e sua eficácia executiva, a declaração de vontade, ínsita ao Ajustamento de Conduta, tornará específica a forma de incidência da norma ao caso concreto, vinculando os pactuantes aos efeitos expressos no ajuste. Por outro lado, há uma nítida visão social de que nessa hipótese especial possam as partes, respeitados os pressupostos de existência, validade e eficácia, ter uma margem para exercer a sua declaração de vontade e determinar a forma do ajustamento à conduta legalmente exigida. (RODRIGUES, 2006, p. 151).
Observe-se que a adoção do tratamento teórico do compromisso como negócio jurídico bilateral coaduna-se com a atividade nitidamente inibitória, preventiva e negociada, que se encerra no Compromisso de Ajustamento, destinado ao cumprimento espontâneo e à
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prevenção do uso da sede judicial. Disto resulta subsidiário o enfoque do instituto como título executivo extrajudicial, e a correlata ação executiva, recurso ao Judiciário para um cumprimento forçado.
A eficácia de um título extrajudicial permite que se postule judicialmente a satisfação de um direito, superando-se a atividade cognitiva, porque este título carrega os atributos de certeza, liquidez e exigibilidade, nos termos do artigo 586 do CPC. 18
A natureza negocial do Compromisso de Ajustamento e a diversidade de entendimentos a respeito da sua natureza obrigam a uma suma das considerações a respeito dos pressupostos de sua existência jurídica e de uma formação válida e eficaz. No contexto normativo não se pode, evidentemente, ignorar este desenho.
O exame dos requisitos de validade e eficácia do Compromisso de Ajustamento de Conduta através do termo que o corporifica constitui um prius às análises do impacto das exigências teóricas de forma na prática extrajudicial, verificando-se a valia ou desvalor de sua observância.
Constata-se certa unanimidade quanto aos requisitos formais de sua constituição.
Entende Locatelli (2002, p. 28) que o termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta deve ser firmado de modo que seus subscritores possam promover o atendimento das exigências impostas através das correções cabíveis. Constituem elementos obrigatórios o nome, endereço, qualificação das partes compromissadas e respectivos representantes legais; o prazo de vigência do compromisso, propondo variação de noventa dias a três anos, prorrogável por mais três; a descrição detalhada do objeto do compromisso; o valor do investimento previsto; o cronograma físico da execução e de implantação das obras e serviços
18 A execução para cobrança de crédito fundar-se-á sempre em título líquido, certo e exigível, discutindo-se se pode atribuir a títulos que reflitam obrigação de fazer, o atributo da liquidez, considerando-se que o credor pode escolher que espécie de execução prefere, quando ela puder ser efetuada por mais de um modo (artigo 615, inciso I, do CPC. (RODRIGUES, 2006, p. 210-211).
exigidos, com metas trimestrais a serem atingidas; a fixação de multas a serem aplicadas a pessoas físicas ou jurídicas; os casos de rescisão em decorrência de descumprimento. Também o foro competente para dirimir os litígios entre as partes compromissadas.
Os órgãos públicos capazes de celebrar o Compromisso de Ajustamento são os mesmos intitulados à propositura da Ação Civil Pública, nos termos do artigo 5.º da Lei 7.347/85 e 82 do CDC. Desse modo, a lei disse menos do que queria porque a expressão órgão público não abrange todo o elenco intitulado à celebração de tal ajuste. São eles, além do MP, os órgãos da Administração direta, ainda que sem personalidade jurídica, as pessoas jurídicas de direito público interno, em suma, todas as pessoas, órgãos ou entidades públicas têm capacidade para firmar o compromisso. As associações civis poderão apenas co-celebrar o acordo com quaisquer dos entes legitimados. (GRINOVER, 2004, p. 978).
Segundo Mazzili (1999, p. 301), não estão legitimadas as sociedades de economia mista, empresas públicas, fundações privadas, porque se regem por regimes jurídicos próprios a entidades de direito privado. Com Akaoui (2003, p. 77-78), entendemos que ampliar a legitimação a esses entes da administração para a tomada de compromissos de ajustamento não induziria bons resultados de proteção transindividual, uma vez que eles, por sua própria natureza, não se acham vocacionados à tutela desses direitos. Tampouco a presença estatal na participação acionária removeria a cultura privatista que orienta a gestão de seus dirigentes, cuja meta se radica na busca primordial de resultados financeiros, deixando o bem-estar público em segundo plano. Contudo, este autor considera que este posicionamento se condiciona aos fins sociais de cada paraestatal, ressalvando a possibilidade de empresas com objetivos de prestação de serviços ou coordenação de obras públicas estarem também intituladas a firmar compromisso em face do desempenho de suas atribuições.
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Cuidados com a representação das pessoas jurídicas que figuram como compromitentes se afiguram essenciais. Verificar os poderes outorgados aos representantes legais, bem como a regularidade da constituição da sociedade obrigada perante as Juntas Comerciais competentes também constitui medida assecuratória da certeza do título executivo em comento. São desnecessárias as testemunhas para validade do ato. Outros co-legitimados que não o subscritor tomador podem também executar o título, podendo, por exemplo, o MP, executar o Compromisso de Ajustamento de Conduta firmado pelo município. (AKAOUI, 2003, p. 95-96).
Os co-legitimados poderão firmar como assistentes ou litisconsortes o termo de compromisso a teor do que dispõe em relação à sua intervenção na Ação Civil Pública, os parágrafos 1.º e 2.º da Lei 7.345/85. (VIEIRA, 2002, p. 277).
A designação dos celebrantes guarda certa divergência, verificando-se que alguns autores utilizam a designação compromissário para aludir ao devedor, àquele que se obriga a adimplir a obrigação mediante o termo, e compromitente para referir-se ao órgão que toma o compromisso, aquele perante o qual o obrigado se compromete ao realizar o acordo. (RODRIGUES, 2006, p. 153, 271). Outros, como Carvalho Filho (1999), preferem a nomenclatura promissário ou tomador para categorizar aquele que toma do obrigado o ajustamento e promitente ou obrigado ao devedor ou àquele que se obriga a adimplir com as condições do compromisso ajustado. Embora o uso haja consagrado a designação, compromissário ou promissário para aludir-se ao devedor e a designação de promitente para referir-se ao tomador do ajuste, considera-se preferível a nomenclatura adotada por Carvalho Filho (1999) buscando fidedignidade ao vernáculo. 19
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Ensina Houaiss (2004) que Promissário é o indivíduo em favor do qual se faz uma promessa, por oposição a promitente. Compromissário diz-se de ou da pessoa a quem se faz a promessa de venda nos compromissos de compra e venda. No verbete Promitente encontramos, aquele que faz uma promessa a alguém, promissor. Por oposição a Promissário. No verbete compromitente, encontra-se o que ou quem se obriga por compromisso a se submeter à decisão do juiz compromissário; que ou quem toma sobre si o fazer ou o realizar determinado ato jurídico.
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Entre os estudiosos do Compromisso de Ajustamento, a validade do título é ditada pela observância do que Mancuso (2004, p. 331-332) chama de espaço transacional, ou seja, a esfera de disponibilidade negocial deixada ao tomador ou compromissário do termo, já que o conteúdo da obrigação, ou seja, a prestação devida em termos materiais, não é transigível. A doutrina é unânime ao traçar a dimensão de disponibilidade ofertada legalmente aos estipulantes: o tempo, lugar, o modo de cumprimento, a observância da cláusula da menor onerosidade, recomendando-se a estipulação de um cronograma razoável de execução, sob as cominações legais estabelecidas. Cuida-se, pois, de uma disponibilidade processual, e a reparação em termos substanciais, ensina-se, deve ser integral.
Garante-se o êxito da execução do compromisso com uma fixação bem delimitada do conteúdo da obrigação e da existência da responsabilidade do obrigado, demonstrando-se o nexo de causalidade entre o ato ilícito ou lesivo e o dano ou ameaça, se for o caso. O objetivo é evitar rediscussão a propósito da ocorrência do fato subjacente ao acordo e garantir o esvaziamento da abertura cognitiva que oferece ação executiva, oportunizada por uma ampla dilação probatória, consoante o artigo 745 do CPC. (AKAOUI, 2003, p. 88).
O objeto de um ajuste constitui, sempre, o adimplemento de uma obrigação de garantir a fruição precisa de um direito ou interesse transindividual, adequando-se o teor do ajuste a esta teleologia do resultado específico. A tutela inibitória, preventiva do dano, será sempre preferencial, resultando desta perspectiva o molde negocial adequado às especificidades de cada ajuste. Nos casos em que se pactua tutela ressarcitória diante da irreversibilidade do dano causado, novamente a teleologia inspira o formato. Consigna-se neste último caso, detalhadamente, a quantia devida a ser destinada ao fundo como também a pena pecuniária por descumprimento, nos termos do artigo 13 da LACP e também do Decreto 1.306 de 9.11.1994, o qual tem como objetivo regular o alcance do mencionado artigo 13.
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Akaoui (2003, p. 91) consigna que os mencionados fundos de reparação de interesses difusos lesados, no plano estadual e federal tem sido absolutamente inertes aos fins a que se destinam, deixando de cumprir seu desiderato de contribuir para a reparação de interesses difusos lesados . Esta circunstância induz á convicção da ineficiência da solução ressarcitória para tutelar interesses transindividuais, atentando-se para a incapacidade de decisão política dos organismos encarregados da reconstituição dos bens lesados, como o Conselho Gestor de Recursos do Fundo.
Não obstante, Rodrigues (2006, p. 191-192) acentua, a forma, é um conceito relativo e instrumental. No caso do TAC, as exigências formais têm de atentar à teleologia do instrumento, havendo previsão legal de certas condições obrigatórias apenas para ajustes firmados pelos órgãos do Sistema Nacional do Meio Ambiente (SISNAMA), no artigo 76-a da Lei 9.605/98 ou para o compromisso de cessação de atividades (Lei 8.884/94). Como todo ato administrativo, os atos daquele sistema não dependem de forma determinada, a não ser quando a lei expressamente o exigir, afigurando-se obrigatórios a data, o local da realização do ato e assinatura dos responsáveis (artigos 21, § 1.º e 22, da Lei 9.784/99). A autora, entretanto, registra que para garantir a validade de um TAC como título executivo extrajudicial, é exigido que o termo consigne: a certificação da existência do ajuste, a adesão manifesta do obrigado, a determinação clara e a liquidez da obrigação assumida. Indispensável o uso do vernáculo. 20
Autoriza a teoria um molde ágil de flexibilidade, informalidade e não rigidez. Não constitui, por exemplo, exigência sine qua non, a designação do ajuste pelas expressões Ajustamento de Conduta, termo de compromisso, Compromisso de Ajustamento de Conduta podendo se dispensar o epíteto desde que a sua natureza se
20 Alcalá-Zamora e Castillo (2000, p. 75) considera que os títulos executivos contractuales (extrajudiciais) nao se constituiriam em equivalentes jurisdicionais porque do ponto de vista do processo judicial representam a substituição do processo de conhecimento necessário para a emissão dos títulos executivos judiciais.
manifeste inequívoca. Convém que, como ato integrante de um processo administrativo, o TAC seja motivado com base na legislação que o disciplina, mas isto não é indispensável. Não se reputa imprescindível o reconhecimento confessional da prática ilícita ou danosa, até porque há casos de responsabilidade sem culpa. Facultativa, ainda, a presença de testemunhas instrumentárias. (RODRIGUES, 2006, p. 193-194).
Recomenda-se um prazo de vigência para o compromisso, se não há pactuação de prazos de cumprimento para as obrigações assumidas, pois não se pode deixar ao