Dois são os gêneros de danos acobertados pela responsabilidade civil: danos
patrimoniais, ou materiais, e danos não patrimoniais, ou imateriais. De acordo com Rangel
(2006, p. 19), a classificação do dano guarda relação com a espécie do bem jurídico violado.
Segundo o autor,
aquele [dano] que é susceptível de avaliação pecuniária, ‘traduzido numa abstracta diminuição do património’, distinguir-se-á por patrimonial. Aquele que afecta bens não patrimoniais (bens de personalidade) insusceptíveis de avaliação pecuniária ou medida monetária e cuja reparação só pode alcançar-se por mera compensação, designar-se-á por não patrimonial.
De modo geral, dano, na concepção de Varela (1993, p. 592),
[...] é a perda in natura que o lesado sofreu, em consequência de certos fatos, nos interesses (materiais, espirituais ou morais) que o direito violado ou a norma infringida visam tutelar. É a lesão causada no interesse juridicamente tutelado, que reveste as mais das vezes a forma de destruição, subtração ou deterioração de certa coisa, material ou incorpórea.
Nesse sentido, ensina Fischer (1938, p. 61) que o dano é “todo o prejuízo que o
sujeito de direito vem a sofrer através de violação de bem jurídico. Quando os bens jurídicos
atingidos e violados são de natureza imaterial, verifica-se o dano moral”.
Ainda não há, contudo, um consenso doutrinário ou jurisprudencial acerca da
definição do dano moral, sobretudo porque o referido conceito mostra-se altamente subjetivo,
e se revela através de diversos prismas; cumpre apresentar, pois, as diversas visões
conceituais da espécie de dano estudado.
O conceito acima exposto, dada a sua generalidade, carece de aprovação por parte
da doutrina. É o que Cavalieri Filho (2012, p. 88) designa por “conceito negativo”:
Há os que partem de um conceito negativo, por exclusão, que, na realidade, nada diz. Dano moral é aquele que não tem caráter patrimonial, ou seja, todo dano não material. Segundo Savatier, dano moral é qualquer sofrimento que não é causado por uma perda pecuniária. Para os que preferem um conceito positivo, dano moral é dor, vexame, sofrimento, desconforto, humilhação – enfim, dor da alma.
Moraes (2003) identifica duas correntes conceituais do dano moral oriundas do
direito francês: uma delas correlaciona esta espécie de dano aos direitos da personalidade, os
quais são elevados a este status por previsão legal. A outra estabelece como pressuposto para
a configuração do dano moral, para além daquele conceito, uma lesão à pessoa em sua
dignidade.
Segundo a autora, esta última corrente “entendeu que seria mais útil ultrapassar o
conceito de sujeito de direitos, aquele que vimos denominado ‘indivíduo’, em direção à
proteção ampla geral e irrestrita da pessoa humana, sob a perspectiva de que o Direito existe
para proteger as pessoas, e não o contrário” (MORAES, 2003, p. 187).
Brebbia (1950, p. 76) entende que danos morais são “aqueles danos produzidos à
raiz da violação de algum dos direitos da personalidade”.
Pizarro (1996, p. 47, tradução nossa, grifo do autor) distingue a definição de lesão
e de dano, sendo aquela o mero resultado da prática de um ato ilícito, e este, o efeito que a
lesão causa à vítima, verdadeiro dano indenizável para fins de responsabilidade civil; partindo
destes pressupostos, conclui que
O dano moral, importa, pois, uma minoração na subjetividade da pessoa, derivada da lesão a um interesse não patrimonial. Ou, com maior precisão, uma modificação desvalorativa do espírito, no desenvolvimento de sua capacidade de entender, querer ou sentir, consequência de uma lesão a um interesse não patrimonial, que haverá de traduzir-se em um modo de estar diferente daquele a que se falava antes do feito, como consequência deste e animicamente prejudicial31.
Diante disso, é possível visualizar quatro principais vias conceituais para o dano
moral: a primeira informa que o dano moral é todo dano imaterial sofrido pela vítima, que não
implique, portanto, em diminuição patrimonial; a segunda define este tipo de dano como os
desgostos e perturbações psíquicas causados ao indivíduo lesado; a terceira conceitua como
sendo uma violação aos direitos da personalidade; e a quarta, por fim, vai além da terceira
corrente e define o dano moral como o dano à dignidade da pessoa humana.
Não se perca de vista, porém, que as nuances acima indicadas pela doutrina
sofreram, de uma ou outra forma, influências dos sistemas que serão abordados adiante, eis
que não se deram, utilizando as palavras de Canotilho (2003, p. 66), num vácuo histórico.
Nesse sentido, ao se discutir a definição do dano moral, importante se mostra
também delimitar os contornos de uma variação da indenização por danos desta natureza,
quais sejam os punitive damages
32.
Esta figura jurídica revela-se intimamente ligada à indenização por danos morais
no direito do common law, e se trata, basicamente, de indenizações fixadas em patamares
expressivamente além dos limites da mera compensação. Por meio da aplicação dos punitive
31
“El daño moral importa, pues, una minoración em la subjetividad de La persona, derivada de la lesión a um interés no patrimonial. O, con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a um interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial”.
32
damages, a indenização, ao assumir quantias consideráveis, deixa de ser meramente
compensatória e passa a assumir uma função evidentemente punitiva.
De acordo com Prosser, Wade e Schwartz (1982, p. 560), os “Danos punitivos,
algumas vezes chamados de danos exemplares ou vingativos, ou, ainda, de ‘dinheiro esperto’,
consiste em uma soma adicional, além da compensação ao réu pelo mal sofrido, que lhe é
concedida com o propósito de punir o acusado, de admoestá-lo a não repetir o ato danoso e
para evitar que outros sigam o seu exemplo”
33(tradução nossa).
Lourenço (2008, p. 1) observa que os punitive damages elevam as indenizações
por danos morais a patamares de quantificação superiores às fixadas nos países adotantes do
civil law, considerando que é, de fato, figura típica do sistema do common law.
A respeito disso, Barbosa Júnior (2012) lembra que, “além da Inglaterra e Estados
Unidos, a aplicação dos punitive damages está presente em outros ordenamentos pelo mundo,
como, por exemplo, na Irlanda, na Austrália, na Nova Zelândia e no Canadá, países com
ordenamentos jurídicos baseados no common law”.
Definidos os parâmetros conceituais do dano moral nos termos propostos pela
doutrina em suas diversas acepções, passa-se à análise do instituto a partir da visão da
comunidade jurídica de cada país estudado.
33
“Punitive damages, sometimes called exemplary or vindictive damages, or ‘smart money’, consiss of an additional sum, over and above the compensation of the plaintiff for the harm that he has suffered, which are awarded to him for the purpose of punishing the defendant, of admonishing him not to do ir again, and of deterring others from following his example”.