Segundo parte da doutrina, os direitos fundamentais são os direitos humanos positivados, contudo, apesar de tal conceito abranger os direitos fundamentais do ponto de vista histórico (empírico), não seria este o mais completo e preciso, já que nem todos os direitos humanos são direitos fundamentais e nem todos os direitos fundamentais são direitos humanos, além do que a esses últimos corresponde uma noção muito mais vaga e difícil de precisar seu conteúdo, enquanto aqueles têm na positividade constitucional um critério de definição bem mais palpável.
Ingo Wolfgang Sarlet conceitua os direitos fundamentais como ordem de valores objetivada na e pela Constituição Federal:
(...) os direitos fundamentais (e os sociais não fogem à regra) expressam uma ordem de valores objetivada na e pela Constituição.
Assim, com base no nosso direito constitucional positivo, e integrando à perspectiva material e formal já referida, entendemos que direitos fundamentais podem, ser conceituados como aquelas posições jurídicas concernentes às pessoas, que, do ponto de vista do direito constitucional positivo, foram, por seu conteúdo e importância (fundamentalidade material) integradas ao texto da Constituição e, portanto, retiradas da esfera de disponibilidades dos poderes constituídos (fundamentalidade formal) bem como as que pelo seu objeto e significado, possam lhes ser equiparados, tendo ou não, assento na Constituição formal (...).84
Willis Santiago Guerra Filho ao invés de usar a expressão gerações de direitos fundamentais usa a expressão dimensões, assim como Paulo Bonavides, vez que os direitos da geração posterior pressupõem o cumprimento dos direitos das gerações anteriores, além do fato das gerações anteriores não desaparecerem com o surgimento das novas, expondo com propriedade: 85
84 “ Os direitos fundamentais sociais. O direito a uma vida digna (mínimo existencial) e o direito privado: apontamentos sobre a possível eficácia dos direitos sociais nas relações entre particulares”. Malheiros. São Paulo. 2010. Livro: Dignidade da Pessoa Humana, Fundamentos e critérios interpretativos. p. 378 e ss.
85 Tal entendimento também é exposto por Paulo Bonavides:
“(...) eventual equívoco de linguagem: o vocábulo ‘dimensão’ substitui, com vantagem lógica e qualitativa, o termo ‘geração’, caso este último venha a induzir apenas sucessão cronológica e, portanto, suposta caducidade dos direitos das gerações antecedentes, o que não é verdade. Ao contrário, os direitos da primeira geração, direitos individuais, os da segunda, direitos sociais, e os da terceira, direitos ao desenvolvimento, ao meio ambiente, à paz e à fraternidade, permanecem eficazes, são infra-estruturais, formam a pirâmide cujo ápice é o direito à democracia; coroamento daquela globalização política para a qual, como no provérbio chinês da grande muralha, a humanidade parece caminhar a todo vapor, depois de haver dado o seu primeiro e largo
(...) ao invés de “gerações” é melhor se falar em “dimensões”, nesse contexto, não se justifica apenas pelo preciosismo de que as gerações anteriores não desaparecem com o surgimento das mais novas. Mais importante é que os direitos gestados em uma geração, quando aparecem em uma ordem jurídica que já traz direitos da geração sucessiva, assumem uma outra dimensão, pois os direitos de geração mais recente tornam-se um pressuposto para entendê-los de forma mais adequada - e, consequentemente, também para melhor realizá-los. (...)
A primeira dimensão (geração) é aquela em que aparecem as chamadas liberdade públicas, “direitos de liberdade”, que são direitos e garantias dos indivíduos a que o Estado omita-se de interferir em uma sua esfera juridicamente intangível. Com a segunda dimensão (geração) surgem direitos sociais a prestações pelo Estado para suprir carências da coletividade. Já na terceira dimensão (geração) concebem-se direitos cujo sujeito não é mais o indivíduo nem a coletividade, mas sim o próprio gênero humano, como é o caso do direito à higidez do meio ambiente e do direito dos povos ao desenvolvimento.
Na verdade, os direitos fundamentais, direitos positivados constitucionalmente, podem ou não corresponder aos direitos humanos positivados.
Os direitos fundamentais não se confundem com os direitos humanos, a não ser quanto a sua análise histórica (empírica), quando se estuda o seu processo de formação, aparecimento e afirmação, nem com os direitos da personalidade, privatistas, já que os direitos fundamentais se manifestam de forma indireta, reflexa, nas relações privadas, posto que os direitos fundamentais são direitos que se têm perante o Estado, mas tampouco devem ser confundidos com os direitos subjetivos públicos, pois nem todo direito subjetivo público é direito fundamental.
Willis Santiago Guerra Filho ao tratar das dimensões dos direitos fundamentais, divisando-os em uma dimensão analítica, traz a distinção entre os direitos fundamentais e os direitos humanos, entendendo os primeiros como manifestações positivas do Direito e os
passo. Os direitos da quarta geração não somente culminam a objetividade dos direitos das duas gerações antecedentes como absorvem – sem, todavia, removê-la – a subjetividade dos direitos individuais, a saber, os direitos de primeira geração”.
Citado em: LOPES, Edgard de Oliveira. Os direitos fundamentais sob ótica das influências ético-filosóficas, consoante o magistério de Hans Kelsen, Miguel Reale e Willis Santiago Guerra Filho. Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 56, abr. 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2872>. Acesso em: 08.09.011.
“Força é dirimir, a esta altura, um eventual equívoco de linguagem: o vocábulo “dimensão” substituiu com vantagem lógica e qualitativa o termo “geração”, caso este último venha a induzir apenas sucessão cronológica e ,portanto, suposta caducidade dos direitos das gerações antecedentes, o que não é verdade. (...) os direitos da quarta geração não somente culminam a objetividade dos direitos das duas gerações antecedentes como absorvem – sem, todavia, removê-la – a subjetividade dos direitos individuais, a saber, os direitos da primeira geração. (..)” (Paulo Bonavides. Curso de direito constitucional. 25ª ed. São Paulo, Malheiros- Cap. XVI – A teoria dos direitos fundamentais. p.571ss.).
Willis Santiago Guerra Filho. Proposta de teoria fundamental da constituição com uma inflexão processual. In Dignidade da pessoa humana fundamentos e critérios interpretativos. Organização Agassiz Almeida Filho e Plínio Melaré. Malheiros. 2010.São Paulo. p. 318-329.
segundos como pautas ético-políticas em uma dimensão suprapositiva, além do caráter internacional apenas dos direitos humanos, quando positivados nesta esfera, supra-nacional, em que se encontram os direitos fundamentais, diferenciando ainda tais direitos, tal como se vem de fazer, de direitos de personalidade, direitos públicos subjetivos e, mesmo, de direitos meramente subjetivos, por terem uma dimensão objetiva, enquanto pautas de organização do Estado em função da garantias dos direitos fundamentais em sentido subjetivo, donde haverem categorias com a das garantias institucionais. Willis Santiago Guerra Filho, portanto, considera também como direitos fundamentais, além dos direitos fundamentais em sentido estrito, os direitos fundamentais em sentido amplo, as garantias fundamentais.
Com a palavra, o A., in verbis:
(...) de um ponto de vista histórico, ou seja, na dimensão empírica, os direitos fundamentais são, originalmente, direitos humanos. Contudo, estabelecendo um corte epistemológico, para estudar sincronicamente os direitos fundamentais, devemos distingui-los, enquanto manifestações positivas do Direito, com aptidão para a produção de efeitos no plano jurídico, dos chamados direitos humanos, enquanto pautas ético-políticas, direitos morais, situados em uma dimensão suprapositiva, deonticamente diversa daquela em que se situam as normas jurídicas – especialmente aquelas de Direito interno.
(....) a recente reforma constitucional do Poder judiciário, ocorrida em nosso País, por força da Emenda Constitucional de número 45 de 08.12.2004, de certa maneira, consagra esta distinção entre direitos fundamentais e direitos humanos, ao acrescentar um quinto parágrafo ao art. 10 da Constituição da República, (...) Nota-se aí, a característica dos direitos humanos, de terem uma vocação universalista, internacional, ao contrário dos direitos fundamentais assentados em uma ordem jurídica interna.86
Segundo Robert Alexy, os “direitos fundamentais independentemente de sua formulação mais ou menos precisa, têm a natureza de princípios e são mandamentos de otimização”, sendo conceituados, a partir de três perspectivas:
da perspectiva do titular de um direito fundamental as normas de direitos fundamentais apresentam-se, dentre outras, como normas que outorgam permissões(...). esses poucos exemplos já demonstram o quão abrangente e multifacetado é aquilo que se pode reunir no conceito de direito fundamental completo. As normas e posições mencionadas podem ser divididas a partir de três perspectivas: 1) de acordo com as posições de que se trate no sistema de posições jurídicas fundamentais; 2) segundo seu grau de generalidade; e 3) segundo se trate de posições com caráter de regra ou de princípio, ou, respectivamente, de posições definitivas ou prima facie.(...). há quatro coisas que podem ser chamadas de direito fundamental completo: 1) um feixe de posições definitivas; 2) um feixe de posições definitivas, incluindo as
relações que existem entre elas; 3) um feixe de posições definitivas e prima facie, incluindo as relações que existem entre elas.
(...). Um direito fundamental completo é, por essa razão, um feixe de posições definitivas e prima facie, relacionadas entre si por meio das três formas apresentadas e que são atribuídas a uma disposição de direito fundamental.
(...) segundo a jurisprudência reiterada do Tribunal Constitucional Federal, as normas de direitos fundamentais contêm não apenas direitos subjetivos de defesa do indivíduo contra o Estado, elas representam também uma ordem objetiva de valores que vale como decisão constitucional fundamental para todos os ramos do direito e, que fornece diretrizes e impulsos para a legislação, a Administração e a jurisprudência”. 87
São os direitos fundamentais o conteúdo essencial de uma Constituição, havendo uma nítida interdependência entre os mesmos, tendo por fundamento a dignidade humana, e por finalidade primeira o estabelecimento de condições mínimas de vida e de desenvolvimento da personalidade.
De acordo com a Constituição Federal de 1988 a classificação adotada ao tratar dos direitos e garantias fundamentais em seu título II, foi a subdivisão dos mesmos em cinco capítulos: direitos individuais e coletivos, direitos sociais, direitos de nacionalidade, direitos políticos e direitos relacionados à existência, organização e participação em partidos políticos. Esclarecedor o pensamento de Willis Santiago Guerra Filho não concordando com a interpretação relativista elaborada por Alexy, em artigo de minha co-autoria, “Direitos fundamentais, dignidade humana e princípio da proporcionalidade”:
(...) A estreita correlação entre os princípios constitucionais da dignidade humana, da proporcionalidade e o sistema de direitos (também garantias) fundamentais vem assinalada pelo autor que realizou um dos maiores esforços, em tempos recentes, para desenvolver teoria jurídica tendo tal sistema por objeto, ROBERT ALEXY, especialmente em sua “Theorie der
Grundrechte” (1985), que vem de ser traduzida para o idioma português. É assim que no “Postscript” que escreveu para a tradução inglesa desta obra, logo na primeira frase, ALEXY aponta como tese central da mesma a assertiva de que direitos constitucionais são princípios e que princípios são determinações de otimização (“Optimierungsgeböte, optimization
requirements”) - tais determinações, de que se realize os direitos (e garantias) fundamentais na medida do que for jurídica e faticamente possível, enunciam precisamente o princípio da proporcionalidade em sentido amplo, contendo suas três manifestações essenciais. Isso porque "princípio da proporcionalidade em sentido estrito" determina que se estabeleça uma correspondência entre o fim a ser alcançado por uma disposição normativa e o meio empregado, que seja juridicamente a melhor possível. Aqui importa, acima de tudo, que não se fira o "conteúdo essencial" (“Wesensgehalt”) de direito fundamental, com o desrespeito
intolerável da dignidade humana, bem como que, mesmo em havendo desvantagens para, digamos, o interesse de pessoas, individual ou coletivamente consideradas, acarretadas pela disposição normativa em apreço, as vantagens que traz para interesses de outra ordem superam aquelas desvantagens. Esta, porém, não é a posição adotada por ALEXY, configurando uma posição relativista, a qual lamentavelmente vem sendo a mais seguida entre nós, pela doutrina e jurisprudência constitucionais. Para o A., a proporcionalidade em sentido estrito corresponde ao que denomina “lei do sopesamento (“Abwägung”, também traduzível por “ponderação”), cujo enunciado é o seguinte: “Quanto maior for o grau de não-satisfação ou de afetação de um princípio, tanto maior terá que ser a importância da satisfação de outro”. E só. Dessa maneira, não se estabelece um limite para além do qual seria inadmissível a restrição de um direito, ainda que em benefício de outro. Esse limite, para nós, é a dignidade humana, que em uma situação concreta de colisão entre outros princípios e os direitos fundamentais a eles correspondentes não pode jamais ser anulada. Curiosamente, quando trata do princípio da dignidade humana, ALEXY reconhece esse aspecto absoluto do princípio da dignidade humana, afirmando que a norma que o consagra teria uma natureza dúplice, sendo ora princípio, ora regra - portanto, para seguir o conceito que adota da norma que é princípio, a qual não se aplica sem um sopesamento, na base do tudo ou nada, a contrário das normas que são regras: ALEXY, por vias transversas, reconhece assim o caráter especial da dignidade humana, dando- lhe a qualidade de não ser totalmente relativizável, como os demais princípios, qualidade esta que estendemos ao seu correlato lógica e normativamente necessário, que é o princípio da proporcionalidade, como veremos adiante.(...) Para completar a breve exposição sobre o princípio da proporcionalidade, vale lembrar que os outros subprincípios, o da adequação e o da exigibilidade, por seu turno, determinam que, dentro do faticamente possível, o meio escolhido se preste para atingir o fim estabelecido, mostrando-se, assim, "adequado". Além disso, esse meio deve se mostrar "exigível", o que significa não haver outro, igualmente eficaz, e menos danoso a direitos fundamentais. 88
88 Artigo citado. p.1 e ss.
4. O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS.