Em cenários pós-conflituais, a construção da memória das violações de direitos humanos constitui o centro de gravidade da institucionalização da Justiça de Transição. Paul Van Zyl (2009a, p. 32) define-a brevemente como “o esforço para a construção da paz sustentável após um período de conflito, violência em massa ou violação sistemática dos direitos humanos”.
No entanto, é preciso notar que todos os mecanismos de reconstrução da paz por meio da Justiça de Transição estão em maior ou menor grau sujeitos à singularidade histórica da realidade fática pós-conflitual sobre a qual opera. Kai Ambos (2009, p. 21-22) adverte que o âmbito de aplicação da Justiça de Transição não se limita aos quadros históricos pós-conflituais, ou aos momentos de rupturas de regimes políticos, mas compreende igualmente “processos de paz sem conflito e/ou de democracia formal”.
Embora sofram o inegável influxo da singularidade histórica à qual se aplicam, tais instrumentos não podem permanecer completamente submetidos às necessidades domésticas. Ao contrário do simples e acrítico implante de uma modelagem (ZYL, 2009a, p. 54), sua crescente interpenetração com o Direito Internacional dos Direitos Humanos na última década (ZYL, 2009a, p. 32-33) e com quadros legais transnacionais (AMBOS, 2009, p. 19-20) implica a definição de um regime jurídico mínimo, compreensivo e flexível, capaz de adaptar-se à singularidade das situações históricas às quais se aplica, deixando-se, reciprocamente, fecundar por ela.
Por essa razão, Paul Van Zyl (2009a, p. 48) afirma ser “indispensável que as estratégias da justiça transicional partam de um extenso processo de consulta local e que estejam fundamentadas nas condições domésticas”, na medida em que a Justiça de Transição aparece como um universal flexível a operar sobre uma singularidade histórica e sociopolítica. Eis o que teria tornado possível superar, ao menos relativamente, a polarização entre uma concepção de justiça universalista e as necessidades derivadas das singularidades concretas derivadas de momentos de fluxo político (TORELLY, 2012, p. 107).
Trata-se de um processo dinâmico que se desenvolve por prolongamentos e singularizações construídos em relação a outros “processos e mecanismos associados com os quais uma sociedade busca terminar com o legado de um passado de abusos de larga
escala, a fim de assegurar a prestação de contas, servir à justiça e atingir a reconciliação” (AMBOS, 2009, p. 21). Esses processos, por sua vez, recebem normatização internacional, bem como se beneficiam dos suportes financeiro e técnico de organismos internacionais com experiência em viabilizar e assistir processos de transição político-institucional.16
Dessa contaminação recíproca entre as circunstâncias fáticas domésticas – resultantes de condições transicionais locais, históricas e singularizantes – e da pretensão à universalidade de que dispõe o Direito Internacional dos Direitos Humanos, aplicável como quadro legal transnacional, pode-se depreender a mútua gênese dos processos de internacionalização dos direitos humanos e da Teoria da Justiça de Transição.
No corpus normativo, mas também prático, do direito de transição, a recíproca contaminação entre memória, justiça e mutações institucionais terminaria por fazer da memória o sustentáculo da verdade e da justiça. Não há prática de verdade ou exercício de direito de conhecer o passado de violações de direitos humanos que não parta de um apelo, positivo ou negativo, à reminiscência; da mesma forma, as instituições encarregadas da efetuação desse direito-entre, que se define como Justiça de Transição, não operam senão com fundamento em certa memória que pode ser representada no interior do processo ou produzida, como vimos, como resultado do próprio processo.
Essa dupla implicação entre memória-verdade e instituições revela a importância prática de traçar os limites conceituais da ideia de memória com a qual se trabalha no seio da Justiça de Transição. Ao mesmo tempo, torna-se desejável compreender em que medida as instituições são produtoras de memória, ao mesmo tempo em que a memória parece poder servir de ponto de apoio para operar as transformações institucionais e reformas que caracterizam o viés pragmático e político mais sensível de toda transição.
Ao interrogar a memória como conceito-chave das transições políticas, é comum que dois argumentos atravessem a bibliografia tradicional sobre Justiça de Transição; são eles as referências ao passado como chave compreensiva do presente e do futuro das instituições políticas, jurídicas e sociais e aquele que postula a interpenetração necessária entre memória e subjetividade. De seus pontos de vista, não se trataria de aceder pura e simplesmente à história real, tal como o puro acontecimento do passado, mas também de procurar de que maneira as pessoas percebem e deixam-se influenciar por aquilo que aconteceu no passado.
16 Segundo o Relatório Anual do Escritório do Alto Comissariado nas Nações Unidas para os Direitos
Humanos na temática das Comissões de Verdade, (OHCHR, HR/PUB/06/1, p. 33-36). Disponível em: <
http://www.ohchr.org/Documents/Publications/RuleoflawTruthCommissionsen.pdf>. Consultado em 13 mai. 2013.
Eis o que David Bloomfield (2005, p. 40) compreendera como a “dimensão mitológica do passado”. Portanto, ao lado de uma história objetiva, factual, baseada na realidade, haveria sempre um magma confuso de percepções subjetivas, crenças, mitologias e interpretações da história “which may or may not reflect actual events but will significantly shape people’s readiness or room for manoeuvre in the present.” (BLOOMFIELD, 2005, p. 40).
Dessa forma, a mitologia do passado poderia posicionar-se no mesmo grau de importância que as exigências de precisão histórica; afinal, compreender o passado dependeria, em alguma medida, de compreender a maneira segundo a qual as pessoas o interpretam. As crenças individuais e socialmente partilhadas sobre o passado tornariam mais ou menos factível a possibilidade de realizar um processo de conciliação, e Bloomfield parece aferi-la segundo a distância entre a história objetiva e a mitologia popular criada ao seu redor.
Paul Gready (2011, p. 93) e Alexandra Barahona de Brito (2009, p. 115) também enfatizam o passado como peça compreensiva central às práticas transicionais. Brito afirma uma estreita correlação entre passado e processo de democratização, ao passo em que este depende de um processo complexo que envolve a constituição de efetiva cidadania, a qual só seria conquistada por meio da eliminação dos legados autoritários que a precedem e foram consolidados pelos governos militares. Isso significa concentrar sobre a reforma institucional o olhar para o futuro, de modo que o trabalho da memória e da justiça transcendam as políticas – sem dúvida imprescindíveis – relacionadas à prestação de contas sobre o passado.
A memória opera, sobretudo, na contracorrente da resiliência das estruturas sociais (PAIGE, 2011, p. 11) do passado no presente. Não por acaso, François Ost (1999, p. 88- 94) considera o direito e, logicamente, as instituições que com ele se relacionam, o escrivão e o guarda da memória social, afiançando sua comunhão e continuidade. De acordo com Ost, o direito apresenta-se, a um só tempo, como o conjunto de comandos especiais – conceito proveniente das clássicas definições positivo-analíticas que confundem direito e suas funções de gestão – bem como o grande corpus inscritor de uma memória que possui função instituinte.
Se François Ost pudera afirmá-lo, isso se deve ao fato de a memória encontrar-se duplamente implicada do ponto de vista das instituições. Como elemento de produção, espera-se que a memória política das violações dos direitos humanos inscrita em arquivos e documentos constitua o fundamento e a justificativa para reformas, saneamentos
administrativos, purgas, abolições de instituições e reestruturações democráticas, capazes de sustentar a emergência de um regime qualitativamente democrático; como elemento produzido, pode-se dizer que também a Justiça de Transição produz memórias e as inscreve em arquivos ao processar, julgar, produzir narrativas oficiais, fixar os signos da verdade histórica de um passado de violações.
No interior desse quadro, é preciso definir o lugar da memória na Justiça de Transição a partir de três dimensões que se interpenetram e confluem para definir o sentido da memória no campo transicional, segundo as doutrinas transicionais contemporâneas: (1) a inscrição normativa da memória no âmbito do Direito Internacional dos Direitos Humanos e sua relação com o direito à verdade; (2) As diversas camadas conceituais pelas quais a memória deixou-se apanhar do ponto de vista conceitual no campo teórico da Justiça de Transição – o que visa a definir o lugar da memória como elemento-chave de compreensão do campo transicional, de modo a permitir uma iluminação recíproca; (3) os limites práticos, técnicos e institucionais pelos quais a memória se torna um objeto de investimento teórico que, como veremos, deixam transparecer a existência do reconhecimento mais ou menos imediato de uma relação essencial entre memória e transição – relação, esta, jamais explicitada como tal e, todavia, sempre mais ou menos aparente, dedutível ou, no limite, suposta pelos teóricos da Justiça de Transição.
Apenas a articulação da análise dessas três dimensões permitirá compreender o lugar conceitual e, a um só tempo, prático da memória em relação ao campo transicional, bem como a concepção de temporalidade que está envolvida nessas apreensões do conceito de memória pela Justiça de Transição, definindo, assim, o traçado de seus limites conceituais internos.
§ 1 MEMÓRIA, VERDADE E
DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS
Não raro, os direitos à memória e à verdade emergem em definições que os tomam pela mesma acepção. José Carlos Moreira da Silva Filho (2011, p. 282), por exemplo, definiu-o recentemente relacionando-o à “necessária apuração dos fatos ocorridos em períodos repressivos e autoritários, especialmente em ditaduras e totalitarismos, demarcando a necessidade de um amplo acesso aos documentos públicos. O apelo à memória indica, além disso, a necessidade de que o Estado empreenda políticas de memória para reforçar a ideia da não repetição”. Também testemunhando uma
proximidade entre memória e verdade, Marcelo Torelly (2012, p. 271) admite que “a ideia de ‘direito à memória’ conecta-se à de ‘direito à verdade’ como forma de afirmar o direto da sociedade, mas também das vítimas, de também construírem discursos com pretensão
de verdade e apresentarem esses discursos ao Estado como meio de disputa democrática da
versão oficial do passado”.
A aparente confusão, porém, não implica que seja impossível discernir, do ponto de vista semântico ou normativo ambos os direitos. Sinteticamente, “Se o direito à verdade refere-se ao acesso e ao conhecimento de informações, [...] o direito à memória objetiva, no plano coletivo, a inserção ou reinserção de determinadas narrativas no seio social” (TORELLY, 2012, p. 271). Apesar de propor essa distinção, segundo a qual a verdade comporta uma dimensão objetiva do conhecimento da verdade dos fatos, enquanto a memória entretém-se na dimensão subjetiva da pluralização de narrativas sociais, ainda assim, seria possível, devido à sua proximidade, falar em um “binômio verdade-memória”, com papeis solidários (TORELLY, 2012, p. 271). Promova-se ou não uma distinção entre as ideias-força de memória e verdade, ambas não deixam, seja qual for o caso, de serem correlatas, tampouco cessam de ser invocadas como condições-chave na produção das alterações práticas inerentes às transições políticas. Eis, precisamente, o que Torelly (2012, p. 281) afirma, ao aludir ao caráter transformador da constituição de uma memória social das violações de direitos humanos, vinculando-a ao advento de um futuro de não repetição: “A consolidação de uma memória social crítica em relação ao passado passa a funcionar como combustível para a defesa de uma cultura democrática, sustentando e legitimando as reformas políticas e jurídicas que permitem o ressurgimento nacional em uma nova configuração política [...]”.17
Trata-se de uma definição que enfoca a função política do direito à memória e à verdade, sintetizando-os ao conhecimento da verdade histórico-factual e à vedação – normativa e ético-social – da repetição de um passado de violações de direitos humanos, que seria afiançado por políticas da memória. O conceito estrutura-se, portanto, sobre uma articulação, à primeira vista inaparente – mas necessária –, entre passado e futuro, de inspiração possivelmente adorniana, segundo a qual o conhecimento do passado de
17 Sobre o tema, Torelly (2012, p. 281) afirma, ainda: “Ao lembrar e reparar por meio de mecanismos de
Justiça de Transição, o Estado sinaliza uma autocrítica quanto ao abuso perpetrado e consolida uma narrativa (mesmo que tardia) de igualdade perante a lei, oferecendo tratamento jurídico equânime aos cidadãos e reincorporando o legado autoritário às categorias de justiça que o próprio autoritarismo afastou. Esse processo sinaliza, de modo consciente, para um futuro de não repetição e, ainda, permite aos mais jovens que se socializem em uma cultura conscientemente esclarecida do passado e da importância democrática, incorporando os valores construídos na democracia como caracteres culturais permanentes do sistema simbólico da sociedade [...]”.
violações de direitos humanos, de algum modo, asseguraria sua não repetição no futuro. Parece certo que, entre os teóricos da Justiça de Transição, a aposta seja feita no valor cognitivo, crítico e coletivo do esclarecimento sobre a verdade do passado e da produção de narrativas sociais plurais sobre ele. Todavia, de um lado, reduz-se memória e verdade a sua faceta reminiscente, cognitivo-pragmática e de representação partilhada; de outro, extrai-se do próprio fato dessa partilha, fomentada ou, pelo menos, garantida pelas instituições em transição, um enigmático potencial transformador que jamais encontra explicação adequada na bibliografia dedicada à Justiça de Transição.
Na dimensão normativa mais ampla preconizada pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos, David Bloomfield (2005, p. 40) reconhece que o passado é composto por muitas camadas, a fim de indicar o substrato cultural mais profundo que lastreia a compreensão que o direito à memória e à verdade poderiam incrementar: “The past has many layers. This fact needs to be acknowledged before addressing the past through a reconciliation process. Many violent conflicts and wars are not simply the outcome of one particular set of recent circumstances which led to violence.”
Segundo Bloomfield, a compreensão dessas várias camadas do passado apela à problemática questão sobre o quanto longe se deveria ir no passado para realizar uma reconciliação. Contudo, a profundidade do enraizamento histórico-genético dessa base cultural autoritária, cuja emergência e visibilidade os direitos à memória e à verdade deveriam afiançar, não deve ser o único horizonte de delimitação de tais direitos.
O direito à memória, como direito cultural ao qual correspondem deveres de caráter transgeracional, é o tecido não raro inaparente sobre o qual se coloca em jogo toda e qualquer prática jurídico-política de Justiça de Transição. Mesmo as transições incompletas, inacabadas e interrompidas mantêm, com o potencial transicional da memória, uma relação inequívoca, ainda que seja para separá-lo do seio das práticas políticas decretando o esquecimento ou sobrecodificando suas emergências no seio social ou coletivo.18
Da perspectiva do Direito Internacional dos Direitos Humanos, a produção da memória implicada nas operações de transição política é o cerne no qual se articulam as
18 Nesse sentido, em La mémoire, l’histoire, l’oubli, Paul Ricœur destacou a relação dialética entre memória
e esquecimento, como se as categorias estivessem entregues a uma espécie de jogo entre anverso e verso: “D’une part, les notations sur l’oubli constituent en grande partie un simple envers de celles portant sur la mémoire ; se souvenir, c’est pour un grand part ne pas oublier. D’autre part, les manifestations individuelles de l’oubli sont inextrincablement troublantes de l’oubli mêlées à ses formes collectives, au point que les expériences les plus maléfiques de l’oubli, telle la hantise, ne déploient leurs effets les plus maléfiqus qu’à l’échelle des mémoires collectives[...]” (RICŒUR, 2000, p. 574-575).
dimensões dos Direitos Civis e Políticos bem como dos Direitos Econômicos Sociais e Culturais no contexto das transições. Nesse aspecto, Javier Ciurlizza (2009a, p. 27) estabelece que a memória “não é um exercício individual no qual alguém diz o que sabe, mas sim um processo cultural, educativo e político de estabelecimento de consensos sobre a identidade nacional”. Alexandra Barahona de Brito (2009a, p. 72), em sentido análogo, também reconhece à memória a qualidade de locus privilegiado de interação entre direitos, assegurando, como núcleo significativo do Direito Internacional dos Direitos Humanos, sua indivisibilidade e interdependência.
Relatório Anual do Alto Comissariado para Direitos Humanos das Nações Unidas, procedendo a um estudo analítico sobre direitos humanos e Justiça de Transição, reiterou expressamente o potencial dos mecanismos transicionais para incorporar direitos de natureza econômica, social e cultural, tornando sua investigação extensão da atividade das Comissões de Verdade (OHCHR/A-HRC/12/18, 2009, §§ 3, 59 e 60), confirmando a visão doutrinária segundo a qual, ao permitir equilibrar política e direito, a Justiça de Transição teria sido capaz de dissolver recentemente – e talvez até mesmo definitivamente – a tensão entre justiça e paz, a fim de afirmá-las como condicionantes recíprocas.19
Ruti Teitel (2000, p. 271-218), por sua vez, assegura que a dimensão veritativa que as investigações históricas transicionais engendram “reveal that the relevant truths are those that are implicated in a particular state’s legacy or injustice. There are not universal, essential or metatruths”. Ainda que memória, verdade e justiça revelem-se imperativos de aspirações mais ou menos universais, trata-se sempre de universais cujo conteúdo se esmaece caso lhes seja subtraído o solo de singularidades ao qual pertencem ou a área de jogo e de arranjos políticos que os designam.
Uma vez verificado o protagonismo dos quadros normativos internacionais dos direitos humanos, reconhece-se que a responsabilização judicial só pode lastrear-se na produção da memória e no desvelamento da verdade. Do ponto de vista do acesso à justiça e à reparação, por meio das decisões judiciárias, é que resta demonstrado de que modo o direito à memória e à verdade exercem concretamente uma capacidade integrativa de direitos, ao menos sob a perspectiva da existência de uma norma global de responsabilização que “não depende da adesão de pessoas ou países” (MALLINDER,
19 Cf., nesse particular, os parágrafos indicados acima no Relatório Anual do Escritório do Alto Comissariado
nas Nações Unidas para os Direitos Humanos, “Analytical study on human rigghts and transitional justice”, (OHCHR, A-HRC 12/18, 2009). Disponível em: <http://www.unrol.org/files/96696_A-HRC-12-18_E.pdf>. Consultado em 13 mai. 2013.
2011, p. 502). Isto significa admitir, como fizera Deisy Ventura (2011, p. 327-335), que o costume internacional não deixa de ser uma fonte do Direito Penal Internacional.
Embora certo pólemos constitua o diapasão quanto à validade jurídica de anistias negociadas que visem à conciliação – essencialmente vinculadas a uma solução de exceção – as anistias em branco que acobertem graves violações de direitos humanos protagonizadas por agentes de Estado, por exemplo, padecem de um rechaço de caráter praticamente universal entre os teóricos da Justiça de Transição (PENSKY, 2011, p. 99- 100).
Como resultado da historicidade das lutas pelo reconhecimento normativo e pela implementação dos direitos humanos, a conclusão a que chega Christine Bell (2009, p. 106) é a de que se não é possível saber exatamente quais os limites das anistias, é no mínimo possível afirmar que a proibição das anistias em branco estaria contemplada no novo campo da Justiça de Transição, como resultado imediato de sua internacionalização.
Na medida em que os direitos à verdade e à memória encontram-se no cerne nos processos judiciais que visam à responsabilização dos agentes violadores de direitos humanos, pode-se notar a centralidade dos direitos à memória e à verdade na quadratura normativa internacional. Nesse contexto, a produção de memórias institucionais no campo da responsabilização penal internacional, ou nos julgamentos transicionais domésticos, são informados pela norma global de responsabilização do Direito Internacional dos Direitos Humanos, cuja integridade é salvaguardada precisamente pela concreção pragmática e judiciária dos direitos à memória e à verdade.
§ 2 OS CONTORNOS DO CONCEITO DE MEMÓRIA NO CAMPO TRANSICIONAL
Se foi possível compreender qual o lugar ocupado pela memória no seio do Direito Internacional dos Direitos Humanos, bem como sua relação com o direito à verdade, seria preciso delimitar o conceito de memória sobre o qual os teóricos da Justiça de Transição