Conceito de Ordem P ública

Considerado um dos temas mais caros ao direito internacional privado, a Ordem Pública mantém-se como ponto central de debates doutrinários e jurisprudenciais, gerando muitos estudos, discussões e polêmicas.

EEK utiliza o termo "mechanism o f ordre publid’, relacionado ao ramo do conflito de leis e conhecido como "public policy reservation’’, em distinção ao termo relacionado "public policy” , que entende estar vinculado à doutrina jurídica geral.

Lembra o autor que o mecanismo da ordem pública tem suas origens nos "statuta odiosa” das escolas estatutárias, que determinavam a desobediência por parte dos tribunais à aplicação da lei considerada aplicável mas considerada odiosa, alcançando grande desenvolvimento na Europa Continental nos séculos XIX e XX.

117 VISCHER, Frank. General course on private international law. Recueil des Cours. Dordrecht:

Martinus Nijhoff Publishers, t. 232, n. 1, p. 164-165, 1992.

Diversas legislações incorporaram sua noção, tais como a italiana (artigo 12 das provisões introdutórias do Código Civil de 1942); a soviética (artigo 128 dos Fundamentos da Legislação Civil da URSS, de 1961, que continha um conceito gera); a sueca (Lei da Suécia sobre questões legais internacionais relativas a estado das pessoas incapazes, de 1937), dentre outras; os juízes anglo-saxões, por sua vez, sempre foram mais relutantes em relação ao tema. O mecanismo de ordem pública, completa EEK, tem uma função puramente negativa e mecânica, com o poder de excluir, quase mecanicamente, a aplicação da lei estrangeira. 118

MANCINI construiu seu sistema de Direito Internacional Privado sobre o tripé principiológico: nacionalidade, liberdade e ordem pública. Sabendo que o terceiro princípio era extremamente amplo e capaz de reduzir a aplicação dos outros dois, criou uma fórmula limitadora, com a seguinte redação: "as leis e as decisões estrangeiras não podem derrogar as leis italianas proibitivas que concernem a ordem pública e os bons costumes.” JAYME explica que a inclusão do termo "proibitivo” diminuiu a extensão da ordem pública, limitando-a a assuntos internos e afastando o campo do comércio jurídico internacional. E acrescenta:

quando se tratar de reconhecimento de uma decisão estrangeira, tal princípio somente pode ser oponível em situações de violação flagrante da ordem pública, portanto, como um princípio e não uma exceção, como ocorre na tradição anglo- saxã ou alemã. É a ordem pública "atenuada” ou "delibatória” .119

118 O autor cita REESE para explicar que "public policy in its restricted conflict sense can properly be used as a shield but not as a sw ord’. REESE. De conflictu legum. Mélanges Offerhaus, 1962. p.

395, apud EEK, Hilding. Peremptory norms and Private International Law. RCADI. Leyde: A. W.

SIJTHOFF, t. 139, n. 2, p. 20 -22, 1973.

119 « (...) on parle de l ’ordre public atténué ou, en Italie, délibatoire. ». JAYME, Erik. Considérations historiques et actuelles sur la codification du droit intenational privé. RCADI, 1982. IV, tomo 177. p . 47-48

A distinção entre ordem pública interna e internacional, formulada por BROCHER120, sempre dividiu a doutrina especializada. Ignorando aqueles que rejeitam tal diferenciação por entender que a ordem pública é uma só, sempre interna e sempre com o mesmo objetivo, que é a garantia da segurança da sociedade e conservação do Estado, apenas incidindo em campos diferentes, nacional e internacional, os adeptos da distinção entendem que a ordem pública interna tem a função de impor determinadas normas que não podem ser afastadas pela vontade das partes, enquanto a ordem pública internacional tem o escopo de afastar a aplicação da lei estrangeira indicada pelo elemento de conexão, quando com ela for incompatível. Jacob DOLINGER trata, ainda, de um “terceiro nível da intervenção da ordem pública [que] se situa no reconhecimento de direitos adquiridos no exterior.”121

SPERDUTI critica o conceito de “ordem pública internacional” , porque ele engloba unicamente princípios, aos quais se estende uma qualificação que está presente em apenas alguns deles. Além disso, não são necessariamente internacionais tendo em vista que “os mesmos princípios são suscetíveis de outro funcionamento e em particular podem servir para estabelecer se a causa de um contrato é lícita (v. art.1343 C. civ. italiano, art. 1133 C. civ. Francês)” .122

MOSCONI encontra uma similitude das normas imperativas com a ordem pública interna em função da forma como aquelas operam. Entretanto, alerta que nem todas as regras mandatórias de “ordem pública interna” são também normas 120 SPERDUTI, Giuseppe. Les lois d'application nécessaire en tant que lois d'ordre public. Revue critique de droit international privé, Paris: Éditions Sirey, t. LXVI, n. 2, abr./jun.1977, p. 269.

121 DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado - Parte Geral. 6.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 399.

122 SPERDUTI, Giuseppe. Les lois d'application nécessaire en tant que lois d'ordre public. Revue critique de droit international privé, Paris: Éditions Sirey, t. LXVI, n. 2, abr./jun.1977, p. 269.

peremptórias no sentido do Direito Internacional Privado. Ao lado destas estaria, por exemplo, a ordem pública. Para explicar seu raciocínio, MOSCONI utiliza o recurso dos conjuntos matemáticos, que permitem melhor visualização do assunto:

Conseqüentem ente, para usar termos algébricos, pode-se dizer que, com respeito a determinado sistema legal, o conjunto de casos regulados pelas normas peremptórias no sentido do direito internacional privado pode ser visto como localizado ao lado do conjunto de casos nos quais a exceção de ordem pública, no sentido do direito internacional privado, exclui a aplicação de direito estrangeiro e ambos os conjuntos são incluídos naquele que é constituído pelos casos regulados pelas regras que são mandatórias no sentido da ordem pública interna.123

Outra distinção recorrente na doutrina está relacionada à ordem pública positiva e negativa. Trata-se, na verdade, de distinguir os efeitos da ordem pública perante o caso de Direito Internacional Privado. "A intervenção da exceção de ordem pública internacional consiste no afastamento da lei designada, ocasionando um efeito negativo, pois sua utilização importaria em um resultado incompatível com a ordem pública do foro. (...) Ao efeito negativo, sucede, como conseqüência, um efeito positivo: a utilização da regra adequada à situação” . Na visão de SCHWIND, é neste último sentido que a ordem pública estaria mais próxima das normas imperativas.