CONCEITO DE PROPRIEDADE E DE DIREITO DE PROPRIEDADE DIREITOS E FACULDADES DELA

DECORRENTES

O conceito de propriedade sempre foi objeto de estudo dos civilistas das mais diversas gerações que se dedicaram ao Direito Privado. Vejamos al- guns desses conceitos, a fim de deixar bem claro o conteúdo da pro- priedade privada.

No Direito Civil Clássico, na era da codificação de 1916, Clóvis Beviláqua conceituava a propriedade como sendo o poder assegurado pelo grupo social à utilização dos bens da vida física e moral (Direito das coisas..., 2003, v. I, p. 127). Apesar de ser categorização que remonta ao século passado, a construção é interessante, uma vez que leva em conta tanto os bens corpóreos ou materiais quanto aqueles incorpóreos ou imater- iais. Sendo assim, a título de ilustração, os direitos de autor e outros direit- os de personalidade também poderiam ser objeto de uma propriedade espe- cial, com fortes limitações.

De toda sorte, anote-se que tal ideia sempre foi refutada por parte con- siderável da doutrina nacional e estrangeira. Cite-se, no Brasil, Silmara Juny de Abreu Chinellato, para quem a propriedade somente recairia sobre bens corpóreos (CHINELLATO, Silmara Juny de Abreu. Direito de autor..., 2008, p. 79). Para a jurista, “A natureza jurídica híbrida, com pre- dominância de direitos da personalidade, do direito de autor como direito especial, suis generis, terá como consequência não serem aplicáveis regras da propriedade quando a ele se referirem, nas múltiplas considerações das relações jurídicas” (p. 99). Entre os aspectos por ela destacados, demon- strando uma diferença de tratamento dos direitos de autor, mencionem-se: “a) distinção entre corpo mecânico e corpo místico, sendo apenas o primeiro suscetível de propriedade e posse; b) aquisição da titularidade do

direito de autor; c) prazo de duração limitado para direitos patrimoniais e ilimitado para direitos morais; d) não cabe usucapião quanto a nenhum dos direitos morais, aplicando-se, em tese ao corpo mecânico; e) perda do direito patrimonial depois de certo prazo, quando a obra cai em domínio público; f) inalienabilidade de direitos morais; g) ubiquidade da criação in- telectual; h) diferente tratamento no regime de bens no casamento, entre a propriedade e o direito de autor” (CHINELLATO, Silmara Juny de Abreu. Direito de autor..., 2008, p. 99). As conclusões da Professora são precisas e corretas, diante da clara prevalência dos direitos morais de personalidade em sede de direito de autor.

Pois bem, feita tal pontuação, para Lafayette Rodrigues Pereira, em sen- tido genérico, o direito de propriedade abrange todos os direitos que form- am o patrimônio, ou seja, todos os direitos que podem ser reduzidos a valor pecuniário (Direito das coisas..., 1943, v. I, p. 97). Também segundo o Conselheiro, em sentido estrito, o direito de propriedade deve ser enten- dido “como compreendendo tão somente o direito que tem por objeto direto ou imediato as coisas corpóreas”.

Em uma visão moderna e consolidada, Caio Mário da Silva Pereira le- ciona que não há um conceito inflexível de propriedade, apontando as al- terações sociológicas que podem atingi-la (socialização da propriedade). São suas palavras:

“Direito real por excelência, direito subjetivo padrão, ou ‘direito fundamental’ (Pugliatti, Natoli, Plainol, Ripert e Boulanger), a propriedade mais se sente do que se define, à luz dos critérios informativos da civilização romano-cristã. A ideia de ‘meu e teu’, a noção do assenhoreamento de bens corpóreos e incorpóreos inde- pende do grau de cumprimento ou do desenvolvimento intelectual. Não é apenas o homem do direito ou do business man que a percebe. Os menos cultivados, os es- píritos mais rudes, e até crianças têm dela a noção inata, defendem a relação jurídica dominial, resistem ao desapossamento, combatem o ladrão. Todos ‘sen- tem’ o fenômeno propriedade” (Instituições..., 2004, v. IV, p. 89).

Mais à frente, o renomado doutrinador conceitua a propriedade da seguinte forma: “a propriedade é o direito de usar, gozar e dispor da coisa, e reivindicá-la de quem injustamente a detenha” (PEREIRA, Cáio Mário da Silva. Instituições..., 2004, v. IV, p. 90). Como se vê, como tantos outros, a sua construção é relacionada com os atributos da propriedade.

Para Orlando Gomes, a propriedade é um direito complexo, podendo ser conceituada a partir de três critérios: o sintético, o analítico e o descritivo. Sinteticamente, para o jurista baiano, a propriedade é a submissão de uma coisa, em todas as suas relações jurídicas, a uma pessoa. No sentido analítico, ensina o doutrinador que a propriedade está relacionada com os direitos de usar, fruir, dispor e alienar a coisa. Por fim, descritivamente, a propriedade é um direito complexo, absoluto, perpétuo e exclusivo, pelo qual uma coisa está submetida à vontade de uma pessoa, sob os limites da lei (GOMES, Orlando. Direitos reais..., 2004, p. 109). Entre os doutrinadores modernos, esse parece ser o conceito mais atualizado e pro- fundo de propriedade.

Entre os contemporâneos, Maria Helena Diniz conceitua a propriedade como sendo “o direito que a pessoa física ou jurídica tem, dentro dos lim- ites normativos, de usar, gozar, dispor de um bem corpóreo ou incorpóreo, bem como de reivindicá-lo de quem injustamente o detenha” (Curso..., 2007, v. 4, p. 114). Como se pode notar, a professora da PUC/SP, a exem- plo de Caio Mário, utiliza os atributos da propriedade para a sua construção.

Entre os juristas da atual geração e a partir dos seus conceitos internos e externos, Marco Aurélio Bezerra de Melo conceitua a propriedade como sendo “o poder de senhoria que uma pessoa exerce sobre uma coisa, dela excluindo qualquer atuação de terceiro” (Direito das coisas..., 2007, p. 85). Para Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald “a propriedade é um direito complexo, que se instrumentaliza pelo domínio, possibilitando ao seu titular o exercício de um feixe de atributos consubstanciados nas fac- uldades de usar, gozar, dispor e reivindicar a coisa que lhe serve de objeto (art. 1.228 do CC)” (Direitos reais..., 2006, p. 178).

Demonstrando o quanto é complexa a sua visualização, Luciano de Camargo Penteado aponta cinco acepções fundamentais para a palavra pro- priedade. A primeira acepção é da titularidade de um direito; a segunda de um direito subjetivo patrimonial; a terceira de todo e qualquer direito sub- jetivo real; a quarta do direito real pleno e a quinta do direito incidente sobre criações ou expressões artísticas e científicas (Direito das coisas..., 2008, p. 147).

Reconhecendo que a propriedade está interligada a relações jurídicas complexas, Gustavo Tepedino propõe que o seu conceito seja construído a partir de múltiplos fatores. São suas as seguintes palavras:

“A construção, fundamental para a compreensão das inúmeras modalidades contemporâneas de propriedade, serve de moldura para uma posterior elaboração doutrinária, que entrevê na propriedade não mais uma situação de poder, por si só e abstratamente considerada, o direito subjetivo por excelência, mas ‘uma situazione giuridica tipica e complessa’, necessariamente em conflito ou coligada com outras, que encontra a sua legitimidade na concreta relação jurídica na qual se insere.

Cuida-se da tese que altera, radicalmente, o entendimento tradicional que iden- tifica na propriedade uma relação entre sujeito e objeto, característica típica da noção de direito real absoluto (ou pleno), expressão da ‘massima signoria sulla cosa’ – formulação incompatível com a ideia de relação intersubjetiva.

A propriedade, portanto, não seria mais aquela atribuição de poder tendencial- mente plena, cujos confins são definidos externamente, ou, de qualquer modo, em caráter predominantemente negativo, de tal modo que, até uma certa demarcação, o proprietário tenha espaço livre para suas atividades e para a emanação de sua senhoria sobre o bem. A determinação do conteúdo da propriedade, ao contrário, dependerá de certos interesses extrapatrimoniais, os quais vão ser regulados no âmbito da relação jurídica de propriedade” (Contornos..., Temas..., 2004, p. 316). Pois bem, a partir de todas essas construções, de ontem e de hoje, este autor igualmente procurará preencher o conceito de propriedade. Assim, a propriedade é o direito que alguém possui em relação a um bem determinado. Trata-se de um direito fundamental, protegido no art. 5.º, inc. XXII, da Constituição Federal, mas que deve sempre atender a uma função social, em prol de toda a coletividade. A propriedade é preenchida a partir dos atributos que constam do Código Civil de 2002 (art. 1.228), sem perder de vista outros direitos, sobretudo aqueles com substrato constitucional.

Percebe-se, portanto, que a função social é íntima à própria construção do conceito. Como direito complexo que é, a propriedade não pode sobrel- evar outros direitos, particularmente aqueles que estão em prol dos in- teresses da coletividade.

A propriedade deve ser entendida como um dos direitos basilares do ser humano. Basta lembrar que a expressão “é meu” constitui uma das

primeiras locuções ditas pelo ser humano, nos seus primeiros anos de vida. Concretamente, é por meio da propriedade que a pessoa se sente realizada, principalmente quando tem um bem próprio para a sua residência. Nesse plano, a morada da pessoa é o local propício para a perpetuação da sua dig- nidade, sendo certo que a Constituição Federal protege o direito à moradia no seu art. 6.º, dispositivo que foi introduzido pela Emenda Constitucional 26/2000. Em verdade, o direito à vida digna, dentro da ideia de um pat- rimônio mínimo, começa com a propriedade da casa própria, tão almejada nos meios populares. Isso justifica toda a preocupação deste autor em re- lação a essa tutela.

A propriedade está relacionada com quatro atributos, previstos no caput do art. 1.228 do Código Civil de 2002, cuja redação é a seguinte: “O pro- prietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha”. O dispositivo apresenta diferenças substanciais em relação ao art. 524 do CC de 1916, cujo caput previa que “A lei assegura ao proprietário o direito de usar, gozar e dispor de seus bens, e de reavê-los do poder de quem quer que injustamente os possua”.

Ora, não há mais a previsão da existência de direitos relativos ao uso, fruição e disposição da coisa, mas sim de faculdades jurídicas, o que foi feito no sentido de abrandar o sentido do texto legal. Esse abrandamento é percebido, na doutrina, por Marco Aurélio S. Viana no sentido de que o direito de propriedade não é absoluto, eis que “o absolutismo talvez possa ser entendido apenas no sentido de que o direito de propriedade é o único que assegura ao titular a maior gama possível de faculdades sobre a coisa (Cf. Papaño, Kiper, Dillon, Causse, Derechos Reales, t. 1, p. 175)” (Comentários..., 2003, v. XVI, p. 22).

A expressão direito somente foi mantida para a vindicação do bem, por meio da ação petitória. Pode-se afirmar que essa alteração conceitual demonstra, pelo menos em parte, o rompimento do caráter individualista da propriedade, que prevalecia na visão anterior, pois a supressão da ex- pressão direitos faz alusão à substituição de algo que foi, supostamente, ab- soluto no passado, o que não mais ocorre atualmente. Em parte, nesse sentido, colacionam-se os comentários críticos de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald:

“Todos os direitos subjetivos, incluindo-se aí o direito subjetivo de pro- priedade, têm o seu conteúdo formado por faculdades jurídicas. Elas consistem nos poderes de agir consubstanciados no direito subjetivo. O Código Civil, em seu art. 1.228, traz uma definição acanhada do conceito de propriedade, pois não a qualifica como relação jurídica. Porém, acaba por dispor acerca do seu conteúdo interno, ao relacionar as faculdades inerentes ao domínio: usar, gozar, dispor de seus bens e reavê-los do poder de quem quer que injustamente os possua” (Direit- os reais..., 2006, p. 183).

Ademais, a ideia de faculdades é mais adequada para a distribuição, entre pessoas diversas, dos atributos da propriedade, assim como ocorre com os direitos reais sobre coisa alheia. Como pondera Karl Larenz, um direito subjetivo pode compreender em si distintas faculdades, que não se manifestam como direitos subjetivos, uma vez que são separadas daquele e transmitidas independentemente. Cita o jurista alemão justamente o exem- plo do proprietário, que pode separar algumas de suas faculdades tempor- ariamente e transmiti-las a outros sujeitos, como se dá no usufruto (LARENZ, Karl. Derecho Civil..., 1978, p. 259).

No que concerne especificamente às faculdades relativas à propriedade, a primeira delas é a de gozar ou fruir a coisa – antigamente denominada como ius fruendi –, consubstanciada na possibilidade de retirar os frutos da coisa, que podem ser naturais, industriais ou civis (os frutos civis são os rendimentos). A título de ilustração, o proprietário de um imóvel urbano poderá locá-lo a quem bem entender, o que representa exercício direto da propriedade.

A segunda faculdade é a de usar a coisa, de acordo com as normas que regem o ordenamento jurídico (antigo ius utendi). Obviamente, essa pos- sibilidade de uso encontra limites em lei, caso da Constituição Federal, do Código Civil (regras quanto à vizinhança, por exemplo) e em leis es- pecíficas, servindo para ilustrar o Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001). Cite-se, nesse contexto, o poder ablativo, que vem a ser “o poder de inger- ência da Administração sob o patrimônio particular” (PENTEADO, Lu- ciano de Camargo. Direito das Coisas..., 2008, p. 242). Merecem destaque as limitações de Direito Administrativo, caso da desapropriação, nos casos previstos em lei.

Como terceira faculdade, há a viabilidade de disposição da coisa (antigo ius disponendi), seja por atos inter vivos ou mortis causa. Entre os

primeiros, podem ser citados os contratos de compra e venda e doação; entre os últimos, o testamento. Conforme restou evidenciado, essa dis- posição pode ser onerosa (mediante uma contraprestação) ou gratuita (negócio jurídico benéfico).

Por fim, o art. 1.228, caput, do CC/2002 faz referência ao direito de reivindicar a coisa contra quem injustamente a possua ou detenha (ius vin- dicandi). Esse direito será exercido por meio de ação petitória, fundada na propriedade, sendo a mais comum a ação reivindicatória, principal ação real fundada no domínio (rei vindicatio). Pode-se afirmar que proteção da propriedade é obtida por meio dessa demanda, aquela em que se discute a propriedade visando à retomada da coisa, quando terceira pessoa, de forma injustificada, a tenha, dizendo-se dono.

Nessa ação o autor deve provar o seu domínio, oferecendo prova da pro- priedade, com o respectivo registro e descrevendo o imóvel com suas con- frontações. O autor da ação reivindicatória deve ainda demonstrar que a coisa reivindicada esteja na posse injusta do réu. A ação petitória não se confunde com as ações possessórias, sendo certo que nestas últimas não se discute a propriedade do bem, mas a sua posse. Como ficou claro no capítulo anterior desta obra, o Código Civil de 2002 estabeleceu a sep- aração entre os juízos petitório e possessório. Em relação ao prazo para propositura dessa ação, podem ser mencionadas duas correntes.

A primeira corrente aponta que a ação reivindicatória está sujeita a prazo prescricional, diante do seu caráter essencialmente patrimonial. Esse prazo de prescrição era de 10 anos (entre presentes) e 15 anos (entre ausentes), na vigência do Código Civil de 1916 (art. 177). Na vigência do atual Código Civil, após 11 de janeiro de 2003, o prazo é de 10 anos, diante da uni- ficação dos prazos gerais de prescrição que consta do art. 205 da atual co- dificação. Pelo que consta do Enunciado n. 14 do CJF/STJ, aprovado na I Jornada de Direito Civil, o prazo prescricional deve ter início da violação do direito subjetivo de propriedade, em regra.

Mas não é essa a visão que prevalece em nossos Tribunais, sobretudo no Superior Tribunal de Justiça, havendo várias decisões reconhecendo a im- prescritibilidade da ação reivindicatória, diante do seu caráter essencial- mente declaratório (critério científico de Agnelo Amorim Filho, constante da RT 300/7). Desse Tribunal Superior, podem ser transcritas três ementas, muito claras do ponto de vista didático:

“Agravo em agravo de instrumento – Ação reivindicatória – Imprescritibilidade – Prescrição aquisitiva não ocorrente – Verbete 83 da Súmula do STJ. Pacífica a jurisprudência do STJ no mesmo sentido do acórdão recorrido, incide o óbice do Verbete n. 83 da Súmula desta Corte. Agravo improvido” (STJ – AgRg no Ag 569.220/RJ – Rel. Min. Cesar Asfor Rocha – 4.ª Turma – j. 08.06.2004 – DJ 04.10.2004, p. 315).

“Ação reivindicatória – Prescrição – Súmula 283 do Supremo Tribunal Federal – Precedentes da Corte. 1. Sem discrepância a jurisprudência da Corte sobre a im- prescritibilidade da ação reivindicatória. 2. Não avançando o especial sobre o fun- damento de mérito, aplica-se a Súmula 283 do Supremo Tribunal Federal. 3. Re- curso especial não conhecido” (STJ – REsp 216.117/RN – Rel. Min. Carlos Al- berto Menezes Direito – 3.ª Turma – j. 03.12.1999 – DJ 28.02.2000, p. 78).

“Processual civil – Ação reivindicatória – Matéria de prova – Prescrição aquis- itiva. I – Segundo a jurisprudência e a doutrina, a ação reivindicatória é imprescritível, admitindo-se, porém, que o possuidor, quando presentes os pres- supostos da usucapião, alegue este contra o proprietário para elidir o pedido” (STJ – REsp 49.203/SP – Rel. Min. Waldemar Zveiter – 3.ª Turma – j. 08.11.1994 – DJ 08.05.1995, p. 12.388).

Na realidade, deve-se entender que a ação reivindicatória não é sujeita à prescrição ou à decadência, embora se trate de ação real, porque o domínio é perpétuo e somente se extingue nos casos previstos em lei e que serão estudados oportunamente. O efeito da ação reivindicatória é de fazer com que o possuidor ou detentor restitua o bem com todos os seus acessórios. Porém, se no caso concreto for impossível essa devolução, como nos casos de perecimento da coisa, o proprietário terá o direito de receber o valor da coisa se o possuidor estiver de má-fé, sem prejuízo de eventuais perdas e danos.

De forma clara e didática, Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery demonstram as principais características da ação reivindicatória, a saber:

a) Natureza jurídica: trata-se de ação real, sendo fundamento do pedido a pro- priedade e o direito de sequela a ela inerente.

b) Finalidade: visa à restituição da coisa. É a ação cabível ao proprietário que tinha a posse e injustamente a perdeu.

c) Requisitos: prova da propriedade e da posse molestada. O réu pode alegar, em defesa, a exceptio proprietatis (exceção de domínio), o que não pode ocorrer nas ações possessórias.

d) Rito: comum ordinário.

e) Remissões: art. 1.228 do CC (Código de Processo Civil..., 2006, p. 919). Ainda no estudo da ação reivindicatória, outro ponto que a diferencia das ações possessórias é que na primeira a lei não prevê liminar para a devol- ução do bem. Caberá tutela antecipada com tal objetivo, desde que preenchidos os requisitos do art. 273 do CPC, a saber: a) prova inequívoca dos fatos; b) verossimilhança das alegações; c) fundado receito de dano ir- reparável ou de difícil reparação; d) abuso de direito de defesa ou o mani- festo propósito protelatório do réu; e) reversibilidade do provimento ante- cipado. Exemplificando, o Tribunal de Justiça de São Paulo deferiu a tutela antecipada em sede de ação reivindicatória proposta pelo Estado, a fim de ocupação da área para assentamento rural:

“Reivindicatória – Pedido parcial de tutela antecipada concedido – Posse de 30% da área para assentamento rural – Presença dos requisitos do artigo 273 do CPC – Decisão homologatória da discriminação registrada no Cartório Imobiliário – Dano irreparável a ser evitado pelo Estado – Recurso não provido” (TJSP – Agravo de Instrumento 023.538-4 – Mirante do Paranapanema – 4.ª Câmara de Direito Privado – Rel. Cunha Cintra – 12.09.1996 – v.u.).

Todavia, é interessante deixar claro que há divergência no próprio Tribunal quanto à viabilidade de se deferir a antecipação da tutela em casos tais: “Reivindicatória – Tutela antecipada em favor do Estado para assenta- mento de integrantes do Movimento dos ‘Sem-Terra’ – Descabimento – Agravo provido” (TJSP, Agravo de Instrumento 27.891-4 – Tupi Paulista, 2.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Vasconcellos Pereira, 04.11.1997, v.u.).

Para terminar o estudo da ação reivindicatória, ou melhor, do direito de reivindicar a coisa, é preciso discutir uma importante questão processual, pertinente ao caput do art. 1.228 do CC/2002. Isso porque o dispositivo preceitua que a ação reivindicatória pode ser proposta em face do possuidor ou do detentor, que injustamente tenha a coisa.

De acordo com tal redação, percebe-se que o Código Civil cria a possib- ilidade da ação reivindicatória ser proposta também contra o detentor da coisa, o que lhe daria legitimidade passiva para a demanda. O exemplo típico envolve a ação proposta contra um caseiro, que ocupa o imóvel em nome de um invasor (injusto possuidor). A dúvida que surge é a seguinte: o Código Civil afastou o dever de o detentor nomear à autoria o possuidor, uma vez que a lei estabelece a sua legitimidade passiva?

Relembrando, a nomeação à autoria é forma de intervenção de terceiros prevista no art. 62 do CPC, pelo qual “Aquele que detiver a coisa em nome alheio, sendo-lhe demandada em nome próprio, deverá nomear à autoria o proprietário ou o possuidor”. A norma traz um dever de nomeação, sob pena de perdas e danos, o que é retirado do art. 69 do CPC: “Responderá por perdas e danos aquele a quem incumbia a nomeação: I – deixando de nomear à autoria, quando lhe competir; II – nomeando pessoa diversa daquela em cujo nome detém a coisa demandada”. Concluindo, o instituto