PROLEGÔMENOS A UMA TEORIA DA PROVA
2.1 CONCEITO DE PROVA
Objeto, função e resultado da prova. 2.5 Destinatário da prova. 2.6 Procedimento da prova: proposição, admissão e produção. 2.7 Ônus da prova. 2.8 Prova documental, testemunhal e pericial. 2.9 Índicios, presunções e ficções. 2.10 Prova emprestada. 2.11 Provas ilícitas e atípicas. 2.12 Prova informática.
2.1 CONCEITO DE PROVA
Para compreender o conceito de prova na Ciência e na Lógica e sua
relação com a prova judiciária, é preciso distinguir a palavra prova, no campo
do Direito, de outros significados atribuídos à mesma palavra pela Ciência e
pela Lógica.
Examinado em seu sentido etimológico, o substantivo prova é
originário do latim probo, probas, probare, probatum, que significa provar, isto
é, demonstrar ou acreditar na verdade ou na certeza de um fato. Por sua vez, o
verbo probare deriva do adjetivo probus que significa bom, correto, honrado.
Então, em sentido etimológico, podemos dizer que provar é demonstrar a
verdade de uma proposição, independentemente de sua natureza.
Verifica-se que tal noção de prova transcende o campo do Direito,
na medida em que essa atividade ou resultado se encontra presente em inúmeras
manifestações da vida cotidiana e em todas as ciências, artes e técnicas.261
261 Cf. ECHANDÍA, Hernando Devis. Compendio de la prueba judicial. Buenos Aires: Rubinzal, 2000, Tomo I,
O historiador, o arqueólogo, o matemático e o físico, entre outros,
se utilizam da prova para comprovar a verdade de suas respectivas proposições,
mesmo que estas se refiram a fatos incertos. Nessa acepção, provar seria
demonstrar que um fato existiu de um certo modo, e não de outro. Como anota
Casimiro Varela, pode-se dizer, em geral, que “[...] la vida humana no puede
prescindir del pasado en cualquiera de sus manifestaciones. Así, la actividad
reconstructiva es de orden variado y se desarrolla en los diversos quehaceres de
la actividad científica. El investigador en las ramas de cualquiera de las ciencias
necesita probar los hechos, los resultados, analizando el pasado y el presente con
el fin, incluso, de deducir el futuro y desde esta óptica la noción de prueba
transciende el campo del derecho”.262
Em sentido amplo – ensina Antonio Dellepiane –, “prova é
sinônimo de ensaio, experimentação, revisão, realizados com o fim de aquilatar
da bondade, eficácia ou exatidão de algo, seja uma coisa material seja uma
operação mental, traduzida ou não em atos, em resultados”.263
Acrescenta esse autor que toda prova se reduz à confrontação de
uma coisa material (ou de uma operação mental) com outra, a fim de se
certificar a exatidão de uma delas.264
que exista una noción ordinaria o vulgar de la prueba, al lado de una noción técnica, y que esta varíe según la clase de actividad o de ciencia a que se aplique”.
262 VARELA, Casimiro A. Valoración de la prueba. 2.ed. Buenos Aires, Astrea, 2004, p. 59. 263 DELLEPIANE, Antônio. Nova teoria da prova. Rio de Janeiro: Jacintho, 1942, p. 18. 264 Id. Ib. p. 18-19.
Contudo não é bem assim. Nem sempre o “fato provado” vai ser o
resultado da confrontação (ou comparação) entre duas “coisas”. Se a premissa
de Dellepiane estivesse correta, não poderíamos admitir que o juiz pudesse
decidir uma lide em que somente uma das partes (autor ou réu) apresentasse
provas, ou seja, “o juiz deve julgar de acordo com o alegado e provado”.
Por outro lado, não podemos endossar a assertiva de Jorge L.
Kielmanovich de que essa “confrontação” seria sempre uma ação perante
terceiros.265 O destinatário da prova, como veremos adiante, tanto pode ser um terceiro (ou terceiros) quanto o próprio agente da demonstração. Há situações, p.
ex., em que tentamos convencer-nos da verdade sobre alguma coisa: um marido
que queira obter fotos que comprovem para si ou para a esposa a infidelidade
desta.
Assinala a melhor doutrina que, por meio das provas, se busca
construir uma percepção segura dos fatos, vinculante também [e não apenas]
para terceiros.266
Seria mais correto propor, como Bentham, que a prova é “un hecho
supuestamente verdadero que se presume debe servir de motivo de credibilidad
sobre la existencia o inexistencia de otro hecho”.267
265 Cf. KIELMANOVICH, Jorge L. Teoria de la prueba y medios probatorios. Buenos Aires: Abeledo-Perrot,
1996, p. 15-16.
266 Cf. DÖHRING, Erich. La prueba. Buenos Aires: Valletta, 2003, p. 21-22. No original: “Mediante el
procedimiento probatorio se busca crear una concepción del estado de los hechos que sea segura, vinculante también para terceros...”
Em sentido processual, o vocábulo prova pode ser compreendido
de várias formas, entre as quais: (i) a atividade das partes com o objetivo de
demonstrar a certeza de suas alegações ou defesas; por isso é que muitas vezes
se diz “carga da prova”, “promoção da prova”, ou até “oposição à prova”; (ii) os
meios admissíveis ou autorizados por lei para se convencer o juiz sobre os fatos
controvertidos; o que vale dizer “meios de prova”, “prova legal”, prova livre” e
“prova impertinente”; (iii) o resultado ou mérito dos diversos meios empregados
para verificar os fatos de uma lide; etc.268
Certifica Hernando Devis Echandía que “La prueba tiene, pues, una
función social, al lado de su función juridica, y, como una espécie de ésta, tiene
una función procesal específica. De ahí que junto al fin procesal de la prueba …,
ésta tiene un fin extraprocesal muy importante: dar seguridad a las relaciones
sociales y comerciales, prevenir y evitar los litigios y delitos, servir de garantia a
los derechos subjetivos y a los diversos status jurídicos.” 269
Segundo Mario Conte, “con il termine prova si indica,
comunemente, quello strumento processuale che ogni parte deve fornire per
sostenere la fondatezza della propria posizione processuale in un giudizio”.270
268 Deve-se creditar essa classificação a Fernando Villasmil Briceño. (BRISCEÑO, Fernando Villasmil. La
Teoria de la Prueba. 2.ed. Caracas: Paredes, 1992, p. 12.) Palacio afirma que a expressão provas judiciais tem três acepções distintas: “Una de ellas denota la actividad que se despliega durante el transcurso del proceso por obra de las partes y del órgano judicial, y que tiene genéricamente al logro de la certeza psicológica sobre la existencia o inexistencia de los hechos afirmados. Otra se refiere al conjunto o modos de operaciones (medios de prueba) del cual se extraen, por conducto de la fuente que proporcionan, las razones generadoras de la convicción judicial. La tercera significa el hecho mismo de la convicción judicial, es decir, el resultado de aquella actividad”. (PALACIO, Lino E. Derecho procesal civil. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1977, Tomo IV, p. 330.)
269 ECHANDÍA, H. D. Compendio de la prueba judicial, Tomo I, p. 14. 270 CONTE, Mario. Le prove nel processo civile. Milano: Giuffrè, 2002, p. 9.
É mediante a prova judiciária, trazida ao processo com o auxílio
das partes, que se cria um mecanismo direcionado à comprovação da suposta
existência dos fatos contemplados como pressupostos da norma jurídica de que
se pretende a aplicação.
Embora poucos autores tenham escrito sobre a distinção entre
prova judiciária e direito probatório, o assunto merece alguns comentários. Em
primeiro lugar, deve-se ter em mente que tal diferenciação surgiu da discussão
entre civilistas e processualistas.
Assim sendo, por prova judiciária se deve entender o conjunto de
regras judiciais que regulam a admissão, produção e valoração dos diversos
meios suficientes e capazes de convencer o juiz sobre a certeza dos fatos.
Por outro lado, o direito probatório surge como uma matéria mais
ampla, integrada às provas judiciais, como capítulo próprio, compreendendo a
verificação social dos fatos, ou melhor, a prova em suas múltiplas manifestações
no campo do direito processual e extraprocessual.271
Mas quem deve provar, e o quê? Essas são questões que
esclareceremos ao longo deste capítulo. Imagine-se a seguinte situação: Duas
pessoas discutem sobre determinado ponto controvertido. Interroga-se qual dos
dois deve provar a verdade de sua pretensão. Embora pareça desinteressante, a
pergunta é bastante relevante, já que, de fato, é muito mais cômodo combater as
alegações do adversário do que ter que justificar as nossas.272
Resumidamente, a conclusão a que se chega é que o vocábulo
prova tem duas acepções: (i) no sentido material significa a demonstração da
verdade de uma proposição; (ii) no sentido jurídico exprime a demonstração da
veracidade de um fato por meios legítimos.