Em alguns casos concretos poderá ocorrer colisão entre os valores insertos em uma norma jurídica e entre um princípio. Nesses casos, caberá ao julgador fazer uma ponderação de valores entre os direitos consagrados na norma e nos princípios e decidir qual terá prevalência sobre o outro. Esse fenômeno também pode ser observado nas normas referentes ao direito de liberdade religiosa à medida que os valores insertos tanto nas normas quanto nos princípios podem entrar em choque, como o caso dos professantes da religião Testemunhas de Jeová que não aceitam transfusão sanguínea. Nesse caso, observa-se uma colisão entre o direito à vida e o direito à liberdade religiosa, razão pela qual deve o operador do direito fazer uma ponderação e decidir concretamente.
De acordo com Novelino (2011, p.133), a Constituição é um sistema normativo aberto composto de princípios e regras, pois as normas que compõem o sistema podem se mostrar tanto sob a forma de regras quanto sob a forma de princípios.
As regras são mandamentos de definição, ou seja, normas que ordenam que algo seja cumprido na medida exata de suas prescrições. Costuma-se dizer que as regras obedecem à lógica do tudo ou nada. Isso quer dizer que quando se tem uma regra ela não é ponderada, ou se aplica tudo ou não se aplica nada4. As regras são
normas que devem ser automaticamente aplicadas quando as condições nela previstas são implementadas.
Em verdade temos que as regras consistem na positivação de determinada norma, que pode ser cumprida ou não. Uma regra só é considerada válida quando é observada e cumprida na íntegra. As regras contêm assuntos determinados no
4 De acordo com NOVELINO (2011, p. 136), as regras devem ser cumpridas na medida exata de sua
prescrição, nem mais, nem menos. As regras são razões definitivas que garantem direitos e impõem deveres definitivos.
âmbito fático e juridicamente possível, então podemos concluir que a diferença entre regra e princípio é qualitativa e não de grau (ALEXY, 2011, p.87).
Ávila (2005, p.70) conceitua as regras da seguinte forma:
As regras são normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretensão de decidibilidade e abrangência, para cuja aplicação se exige a avaliação da correspondência, sempre centrada na finalidade que lhe dá suporte ou nos princípios que lhe são axiologicamente sobrejacentes, entre a construção conceitual da descrição normativa e a construção conceitual dos fatos.
Portanto, para Humberto Ávila as regras são normas imediatamente descritivas, de comportamentos devidos, ou atributivas de poder. Preocupam-se com o pressuposto fático.
Já os princípios são mandamentos de otimização, ou seja, normas que ordenam que algo seja cumprido da melhor forma possível de acordo com as possibilidades jurídicas e fáticas (ALEXY, 2011, p.90). Os princípios não têm peso absoluto, mas peso relativo, podendo variar de acordo com cada caso concreto.
Na aplicação de princípios não se utiliza a subsunção, mas a ponderação entre eles. Os princípios são sopesados, balanceados. Como exemplo, é possível citar a liberdade de crença e a liberdade de culto. Ao se chocarem, não é possível afirmar qual irá prevalecer sobre o outro. Essa resposta dependerá da análise do caso concreto pelo Poder Judiciário.
Os princípios, diferentemente das regras, obedecem à lógica do mais ou menos, ou se aplica mais, ou se aplica menos, de acordo com as circunstâncias envolvidas.
Ávila (2005, p.70) dá aos princípios o seguinte conceito:
Os princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção.
Compreende-se na conceituação de Humberto de Ávila que princípios são normas que estabelecem fins a serem buscados. Os princípios não descrevem um comportamento, mas quais os fins a serem buscados.
Visto o conceito de regras e princípios, necessário se faz diferenciá-los, pois as regras estabelecem obrigações, permissões ou proibições, enquanto os princípios são normas finalísticas, pois estabelecem um objetivo social a ser alcançado.
Ávila (2005, p.63) descreve a distinção entre regras e princípios:
As regras podem ser dissociadas dos princípios quanto ao modo como prescrevem o comportamento. Enquanto as regras são normas imediatamente descritivas, na medida em que estabelecem obrigações e permissões e proibições mediante a descrição da conduta a ser adotada, os princípios são normas imediatamente finalísticas, já que estabelecem um estado de coisas para cuja realização é necessária a adoção de determinados comportamentos. Os princípios são normas cuja qualidade frontal é, justamente, a determinação da realização de um fim juridicamente relevante, ao passo que característica dianteira das regras é a previsão do comportamento.
Podemos compreender então que a diferença entre princípios e regras e o modo pelo qual ajudam na decisão. Os princípios são regras de observância primária que não possuem gerações prevalecendo sobre todas as demais, ajudando o magistrado em sua decisão. Por sua vez, as regras são normas decisivas e abarcantes que possuem aspectos relevantes para resolver os conflitos entre razões.
É possível que haja conflito entre regras, conflito entre princípios e conflito entre princípios e regras, sendo que para cada uma dessas situações a doutrina firmou um entendimento.
Regras contraditórias de um ordenamento não podem valer simultaneamente. Nesse caso, deve-se introduzir uma cláusula de exceção ou uma das regras deve ser excluída, seja pelo critério hierárquico ou cronológico.
O conflito entre princípios, apesar de raro, pode ocorrer. Nesse caso, deve-se analisar qual princípio tem mais pertinência no ordenamento jurídico a fim de saber qual deles deve prevalecer e qual deverá ser excluído.
Os princípios são normas fundantes que possuem uma dimensão abrangente com maior valor, e quando existe uma colisão entre princípios, deve prevalecer aquele de maior valor, sem que o outro perca a sua validade. Isso deve ser feito através da ponderação.
Se duas regras entram em conflito, uma delas não pode ser válida. A decisão de saber qual delas é válida e qual deve ser abandonada ou reformulada, deve ser tomada recorrendo-se a considerações que estão além das próprias regras.
Diante da análise do caso concreto, um princípio deverá ter peso maior que o outro. Não se discute a validade dos princípios, o que se faz é o sopesamento de interesses no caso concreto, que é a ponderação.
Não existe hierarquia entre princípios e regras, todavia, em caso de conflito de normas situadas no mesmo plano de existência, a regra específica afasta a aplicação do princípio. Já no caso de normas situadas em planos distintos, como no caso de um princípio constitucional e uma regra infraconstitucional, deve prevalecer a regra, a menos que ela seja inconstitucional ou que provoque situação de manifesta injustiça.
Feita essa análise, conclui-se que a prevalência entre regras e princípios dependerá da análise do caso concreto pelo operador do direito, a fim de que se alcance a decisão dotada de justeza e da maior efetividade possível.
1.7 HIERARQUIA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS SOBRE DIREITOS