Nesse seção, procurar-se-á apresentar uma definição de Organização Social, apontando e discutindo as principais características dessas entidades. Segundo Marçal Justen Filho,
Organização social é um associação civil sem fim lucrativo ou fundação que, em virtude do preenchimento de certos requisitos legais, é submetida a um regime jurídico especial, que contempla benefícios especiais do Estado para execução de determinadas atividades de interesse coletivo (JUSTEN FILHO, 2011a, p. 296). A primeira grande característica das Organizações Sociais é que estas não configuram uma nova espécie de pessoa jurídica. Trata-se, na verdade, de uma qualificação (certificação ou titulação) conferida pelo Poder Público a entidades preexistentes que preencham determinados requisitos previstos em Lei. A qualificação é o meio pelo qual o Estado formalmente reconhece que determinada entidade está apta para atuar em parceria consigo, por meio da celebração de contrato de gestão.
Essa qualificação é sempre provisória, devendo a instituição manter o cumprimento dos requisitos para permanecer ostentando o título. Organização Social, portanto, não é uma qualidade inata de determinada pessoa jurídica, mas sim uma qualidade adquirida, "resultado de um ato formal de reconhecimento do Poder Público, facultativo e eventual" (MODESTO, 1998, p. 61). Assim, pode-se dizer que a "denominação organização social é um enunciado elíptico", já que se refere às "entidades privadas, fundações ou associações sem fins lucrativos, que usufruem do título de organização social" (MODESTO, 2001b, p.6).
Em quaisquer circunstâncias, a qualificação é um instrumento de fomento social, já que envolve uma oferta de benefícios por parte do Estado às entidades sem fins lucrativos que atuarem em determinado segmento de interesse coletivo. Como é do interesse da Administração
que haja mais oferta de serviços de interesse coletivo, o Estado cria o ambiente para incentivar a pluralização de entidades com esses fins, exigindo, todavia, que elas cumpram os requisitos previstos em Lei.
No mais, ainda que à época da positivação do modelo o mesmo tenha sido considerado uma "novidade alvissareira" (SZKLAROWSKY, 1999, p. 189), a conferência de qualificações a entidades sem fins lucrativos a título de fomento social não foi inaugurada no último movimento de reforma administrativa pelo qual atravessou o País. Trata-se de uma prática muito mais antiga, que se iniciou ao menos com a edição da Lei nº 91/1935, que abria a possibilidade da declaração de utilidade pública para as "sociedades civis, as associações e as fundações constituidas no paiz com o fim exclusivo de servir desinteressadamente à collectividade". Tanto é que as novas espécies de qualificações criadas no bojo da reforma administrativa, tais como o de Organização Social e o de Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, são consideradas uma resposta à chamada crise do título de utilidade pública (MODESTO, 1998).
A segunda característica fundamental das Organizações Sociais é a de que, apesar de não integrarem a Administração Pública - e, portanto, submeterem-se, a priori, ao regime jurídico de direito privado - ao estabelecerem parceria com aquela, recebem parcial influência do regime jurídico de Direito Público. O grau de incidência das normas de Direito Público sobre as Organizações Sociais varia de acordo com a espécie de parceria firmada com a Administração Pública. Porém, em todos os casos, o regime jurídico é especial, conforme indicado por Marçal Justen Filho, ou híbrido, como se prefere chamar. Essas questões serão tratadas com maior vagar mais adiante.
A terceira característica é a de que essas entidades não devem possuir orientação lucrativa. Esse aspecto, combinado com a quarta característica fundamental, a de que devem atuar em segmentos de interesse coletivo (no caso das Organizações Sociais federais, nos temas ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde), leva a conclusão de que essas entidades pertencem ao chamado Terceiro Setor147. Sobre as
147
Mesmo que aparentemente essa seja uma questão de fácil resolução, que essa seja a conclusão natural sobre o tema, essa opinião não é pacífica na doutrina. Existe um grupo de autores que defende que as Organizações Sociais integram a Administração Indireta. Eduardo Szazi, por exemplo, advoga que, como as Organizações Sociais, ao seu olhar, seriam originárias da "transformação" de fundações públicas, não poderiam ser consideradas
Organizações Sociais consideradas como entidades pertencentes ao terceiro setor, aduz Di Pietro:
Os teóricos da Reforma do Estado incluem as Organizações sociais no que denominam de terceiro setor, assim entendido aquele que é composto por entidades das sociedades civil que exercem atividades de interesse público e não lucrativas. O terceiro setor coexiste com o primeiro setor, que é o Estado, e o segundo setor, que é o mercado. Na realidade, ele caracteriza-se por prestar atividade de interesse público, por iniciativa privada, sem fins lucrativos; precisamente pelo interesse público da atividade, o Estado tem interesse em fazer parceria com as mesmas, dentro da atividade de fomento; para essa parceria, as entidades têm que atender a determinados requisitos impostos por lei e que variam de um caso para o outro; uma vez preenchidos os requisitos, a entidade recebe um título, como o de utilidade pública ou o certificado de fins filantrópicos (hoje denominado de certificado da entidade beneficente de assistência social). (DI PIETRO, 2012b, p. 258)
Por fim, a última característica fundamental das Organizações Sociais, é a de que essas atuam em parceria com o Estado, colaborando para o alcance de fins públicos. Essa parceria ocorre por meio da celebração de contrato de gestão. Assim, a pura e simples qualificação de entidade como Organização Social não gera qualquer consequência para a coletividade, que surge somente quando celebrado o contrato de
entidades do terceiro setor (SZAZI, 2006,). Posicionamento semelhante é o de Carlos Valder do Nascimento, para quem essas entidades não passariam de entes personalizados criados para colaborar com o Estado, integrando a Administração Indireta (NASCIMENTO, 2009). Todavia, essa não parece ser o entendimento mais acertado. Em sentido oposto, concorda-se com Gustavo Justino de Oliveira, quando ensina que as Organizações Sociais não podem ser consideradas como parte integrante da estrutura da Administração Pública, já que o seu vínculo com esta última não é orgânico, mas sim meramente colaborativo (OLIVEIRA, 2008a). Ademais, conforme bem apontado por Sérgio Ferreira, o fato de as Organizações Sociais terem participação do Poder Público em seu capital ou administração não implica que passem a constituir a Administração Pública (FERREIRA, 1999).
gestão. Como se disse, a qualificação é o meio pelo qual a Administração identifica as entidades que reúnem as condições para potencialmente atuarem em parceria com o Estado, esta que é formalizada mediante a assinatura do contrato de gestão. É o que se analisa no tópico seguinte.
4.3 PARCERIAS ENTRE O ESTADO E AS ORGANIZAÇÕES