Conceito e evolução do instituto da guarda compartilhada

A guarda compartilhada nada mais é do que a guarda entre os dois cônjuges, assim determinada por sentença judicial, ou seja, ambos os genitores mesmo separados ou divorciados, terão a guarda do mesmo filho. Por meio dessa guarda, busca-se o efeito ao princípio do melhor interesse da criança. Sem dúvida alguma a guarda compartilhada é prioridade para que o menor tenha bom relacionamento com ambos os genitores, salvo apuração em sentido contrario (LISBOA, 2012).

É, em verdade, o modelo de guarda ou exercício do poder familiar onde os pais exercem conjuntamente a autoridade parental em sua totalidade em estrita cooperação dos pais. É um desejo mútuo dos genitores de contribuírem para a sadia educação e formação de seus filhos. Visa a participação em nível de igualdade dos genitores nas decisões que se relacionam aos filhos, é a contribuição justa dos pais, na educação e formação, saúde moral e espiritual dos filhos, até que estes atinjam a capacidade plena, em caso de ruptura da sociedade familiar, sem detrimento ou privilégio de nenhuma das partes. Esta noção aparece da vontade dos pais em participarem diretamente da criação de seus filhos, atuando em pontos cruciais para sua formação como educação e saúde.

Este modelo tenta reequilibrar os papéis dos genitores, pois a guarda unilateral, quase invariavelmente concedida à mãe, impede ao outro genitor o exercício do pátrio poder (MOREIRA, 2015, p. 23).

Do ponto de vista de Waldyr Filho (2016), a desacertada ideia de que a obrigação de mantimento, sustento, guarda e educação dos filhos será dispensada a partir do momento que existir a guarda compartilhada não está correto. A incumbência parental não se esgota. Desta maneira, não há desobrigação de alimentar. Essa confusão a respeito decorre da percepção do modelo:

“responsabilidade e exercício conjunto dos direitos e deveres enfeixados no poder familiar” (WALDYR FILHO, 2016, p. 19). Mas não se refere, exclusivamente, à tutela física, mas também as demais peculiaridades da vida, ensinar, amparar, criar, educar, vigiar e proteger os filhos. No desempenho desses deveres, não desaparece em nenhum momento o dever de alimentar.

A exposta guarda é sustentada como melhor maneira de minimizar o ponto de discordância de ambos os cônjuges, que já estão separados ou divorciados, visando o melhor interesse dos filhos menores, proporcionando-lhes um melhor convívio familiar, da mesma maneira auxiliando da melhor condição na sua formação e desenvolvimento (BENTO, 2016).

Isto posto, a guarda compartilhada significa mais benefícios aos genitores, estabelecendo de forma intensa a convivência com os filhos, mantendo assim os laços de afetividade, minimizando os efeitos acarretados pelo divórcio e concedendo aos pais de forma igualitária o desempenho da função parental, neste modelo de guarda há dois lares, mais de um domicílio, logo o menor fica livre para transitar de uma residência para outra (DIAS, 2015).

A rigor, na guarda compartilhada inexiste fixação de valor a título de alimentos, dividindo os pais os encargos de criação e educação dos filhos comuns na proporção de seus respectivos haveres e recursos; não se trata, portanto, de uma rasa divisão meio a meio. O que ocorre, ou pode ocorrer, é uma flexibilização das responsabilidades por esses encargos, pois, independentemente do modelo de guarda aplicado ao caso concreto, sempre existirá o dever de sustento em nome e por conta do exercício do poder familiar. O pai arca com as despesas de escola, por exemplo, compreendendo ou não matrícula, uniforme, material escolar, transporte e atividades extraordinárias e a mãe, por sua vez, com as despesas de alimentação e plano de saúde (WALDYR FILHO, 2016, p. 19).

Um dos objetos de discussão é como fica a obrigação de pagar alimentos quando a guarda passa a ser de ambos os genitores, e, nesse ponto, é importante ressaltar que a atribuição de pagar não se encerra com essa modalidade de guarda e sim persistira a necessidade de alimentos ao menor, tendo em conta a necessidade do menor para seu sustento (CARDOSO, 2016).

Dessa forma, no que concernem as despesas Waldyr Filho (2016, p. 19) prossegue:

as despesas eventuais e extraordinárias como vestuário, lazer e outras, serão suportadas em conjunto por ambos os pais, respeitada sempre a proporção antes referida. Com a efetiva participação dos pais nos cuidados aos filhos menores até poderia ocorrer uma redução no valor individual da verba alimentar, antes fixada e imposta a um só deles. Pode haver uma fixação mínima para enfrentamento de despesas eventuais (compra de um

caderno, um presente a um amigo), imprevistas, e para aquelas outras com material de saúde e higiene. Essa divisão de responsabilidades, cada genitor assumindo e satisfazendo diretamente certos encargos, minimiza as áreas de atritos e desconfianças, geradoras de repetidos conflitos levados ao fórum.

Do ponto de vista de Moreira (2015), com a guarda compartilhada a residência é fixada, sendo um dos genitores o guardião e o outro não guardião. O guardião tem a guarda fixa, assim determinando onde será a residência do menor, porém ambos os genitores tem a guarda jurídica, dessa maneira, aumenta o convívio entre pais e filhos ocasionando benefícios para ambos. De modo igual os pais participam diretamente da criação de seus filhos intervindo em pontos fundamentais na formação e educação dos filhos. Esse padrão equilibra o papel de participação dos genitores na vida dos filhos.

Cabe salientar que a guarda é atribuição do poder familiar; é um direito e dever que compete a ambos os pais, tendo os dois a mesma responsabilidade material, educacional e social em relação às crianças, mesmo quando há a dissolução do casamento ou união estável.

(MOREIRA, 2015, p. 16).

A Lei n° 11.698/2008 introduziu no artigo 1.583, §1° do Código Civil de 2002, a guarda compartilhada com a seguinte definição:

Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.

§ 1o Compreende-se [...] por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.

§ 2o A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:

I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;

II – saúde e segurança;

III – educação.

O parágrafo primeiro do presente artigo prevê que a guarda compartilhada resumir-se-á na responsabilidade conjunta dos genitores e na execução de direitos e deveres, independentemente da guarda a ser adota, o fundamento é o princípio da criança e adolescente. O legislador levou em conta o entendimento do melhor interesse da criança adolescente, em seu parágrafo 2°, que será consagrado guardião o genitor que apresentar mais capacidade para permitir que os filhos tenham afeto com o grupo familiar, segurança, saúde e educação (DIAS, 2015).

A Lei 11.698/2008, aprovada em 13 de junho de 2008, reputada como o instituto da Guarda Compartilhada. A guarda compartilhada é um modelo chegado

de outros países. Possuiu origem na Inglaterra, por volta de 1960. Essa guarda significa mais prerrogativas aos pais, fazendo com que esses estejam mais presentes de forma intensa na vida dos filhos. A teoria é manter os laços de afetividade, diminuindo os efeitos gerados pela separação e concedendo aos pais o exercício da função parental de forma igualitária (DIAS, 2015).

A citada lei atribui a ambos os genitores responsabilidade conjunta, conferindo-lhes, de forma igualitária, o exercício dos direitos e deveres concernentes à autoridade parental. Trata-se, naturalmente, de modelo de guarda que não deve ser imposto como solução para todos os casos, sendo contraindicado para alguns. Sempre, no entanto, que houver interesse dos pais e for conveniente para os filhos, a guarda compartilhada deve ser incentivada. [...] Na guarda compartilhada, a criança tem o referencial de uma casa principal, na qual vive com um dos genitores, ficando a critério dos pais planejar a convivência em suas rotinas quotidianas e, obviamente, facultando-se as visitas a qualquer tempo. Defere-se o dever de guarda de fato a ambos os genitores (GONÇALVES, 2012, p. 211).

Segundo Venosa (2012), a guarda compartilhada vem com a ideia de fazer com que genitores desligados compartilhem da educação, convívio e crescimento dos filhos em conjunto. Assim, atribuindo aos pais o compromisso de manter o filho em equilíbrio nos dois lares e ambos cooperando nas decisões. Essa guarda jamais deverá ser imposta se não houver dedicação de ambos, é um meio de preservar os laços entre pais e filhos.

Sobre esse tema, escreve Dias (2015, p. 520):

o primeiro avanço ocorreu em 2008, com a instituição da guarda compartilhada (L11.698/08). Deixou de ser priorizada a guarda individual, conferindo aos genitores a responsabilização conjunta e o exercício igualitário dos direitos e deveres concernentes à autoridade parental. O modelo de corresponsabilidade foi um avanço, ao retirar da guarda a ideia de posse e favorecer o desenvolvimento elas crianças com menos traumas, pela continuidade da relação dos filhos com seus dois genitores.

Determinou a atribuição da guarda a quem revelasse melhores condições para atendê-la, dispondo o não guardião elo direito ele visitar os filhos e fiscalizar sua manutenção e a educação. A mudança foi significativa. A lei inclusive trouxe dispositivo ele natureza processual, ao impor ao juiz o dever ele informar aos pais sobre o significado ela guarda compartilhada: mais prerrogativas a ambos, fazendo com que estejam presentes ele forma mais intensa na vida elos filhos (CC 1.584 § 1.º). Ou seja, mesmo que tenham os pais concordado com a guarda unilateral, ao juiz foi imposto o dever ele alertá-los sobre as vantagens elo compartilhamento. Além ele definir o que é guarda unilateral e guarda compartilhada (CC 1.583,§1.º), a lei sinalizou preferência ao compartilhamento (CC 1.584,§2.º).

De acordo com o parágrafo 2° do artigo 1.584 do Código Civil, introduzido pela Lei 11.698/08: “quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será

aplicada a guarda compartilhada”.

Dessarte, se um dos genitores não aceitar tal modalidade de guarda, deve o juiz determiná-la de ofício ou a requerimento do Ministério Público, sempre que possível. Parece-nos, no entanto, que, na prática, somente será possível o exercício conjunto dos direitos e deveres quando os genitores concordarem e entenderem os benefícios do sistema. Caso contrário, será inócua a determinação. A lei impõe ao juiz o dever de informar os pais sobre o significado da guarda compartilhada, que prevê a similitude de deveres e direitos e sanções pelo descumprimento de suas cláusulas (CC, art.1.584, § 1º) (GONÇALVES, 2012, p. 212).

Para Waldyr Filho (2016, p. 19), a Lei 11.698/2008 introduziu a guarda compartilhada no ordenamento jurídico nacional:

recolhendo os metaprincípios constitucionais da proteção integral da criança e do adolescente, privilegiando a convivência familiar, estabelecendo preceitos de direito material e processual que asseguram uma adequada comunicação entre pais e filhos, dentre outras tantas vantagens, a Lei 13.058/14 deu efetividade aos objetivos por ela buscados. A boa interpretação dessa lei poderá levar à maior aplicação deste modelo pelos Tribunais e assim lograr a tão almejada coesão afetiva e eficaz dos vínculos familiares e o desenvolvimento de uma estrutura sólida e equilibrada da personalidade dos filhos menores de idade.

A guarda compartilhada movimentou-se na legislação brasileira, após a Lei 13.058/2014, que estabeleceu a definição do compartilhamento da guarda mesmo em situações de litígios, fazendo com que amenizasse os efeitos negativos que a separação provoca aos filhos:

diante da disciplina legal introduzida pela Lei 11.698/2008 e alterado pela Lei 13.058/2014, não se vê por que continuar mitigando, através de sistemas que já se revelaram insatisfatórios, um problema cuja solução só viria acarretar vantagens aos filhos menores, que são os destinatários de uma solução tanto mais humana, quanto real, ao seu direito de conviver igualitariamente com ambos os pais, após a ruptura do vínculo conjugal, quando são divididos, na mesma medida, os bens e as aflições (WALDYR FILHO, 2016, p. 23).

A nova Lei da Guarda compartilhada é o contraditório do que ocorre na modalidade de guarda unilateral, na guarda compartilhada encontra-se uma diversidade de responsabilidades, segmentada de maneira equilibrada entre ambos os genitores, com relação às decisões referentes ao cotidiano dos filhos. Dedicando-se, portanto, no melhor interesse do menor, tendo em vista a preservação dos laços de afetividade e diminuindo os impactos negativos resultantes da separação (ALMEIDA, 2015).

A Lei 13.058/14, que merece ser chamada de Lei da Igualdade Parental, explicita o modo de compartilhamento (CC 1.583§ 2.º): o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fá ticas e os interesses dos filhos.

Quem está privado de conviver com os filhos comemorou, proclamando que foi introduzida a guarda alternada, com a divisão igualitária do período de convivência. Já quem tem os filhos sob sua guarda, se desesperou. Diz que a alternância vai desestabilizar os filhos, que deixarão de ter uma referência de moradia (DIAS, 2015, p. 521).

A Lei 13.058/2014 determina em seu art. 1.583, sobre a guarda dos filhos de pais separados:

§ 2o Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.

§ 3º Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos.

§ 5º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos (NR) (BRASIL, 2014).

Para Dias (2016), o significado dessa lei é a divisão do tempo de convívio dos filhos com ambos os genitores de forma moderada, assim não depende da convivência e entendimento dos genitores. Deste modo, ainda deve permanecer o melhor interesse do menor. A concessão dessa guarda não elimina o compromisso de alimentar do genitor que tem melhor situação financeira, pois o menor não pode ser persuadido a viver com quem tem mais a lhe oferecer. Essa lei de outro modo também auxilia na diminuição de conflitos entre os genitores, uma vez que não servirá mais ameaças e conflitos, “tomara que todos os filhos possam viver em dois doces lares”.

Nesse sentido, destaca Waldyr Filho (2016, p. 19),

a Lei 13.058/2014, com suas naturais imperfeições, visa dar efetividade aos objetivos não concretizados pela Lei 11.698/08. Seu desiderato é garantir, tanto quanto possível, que ambos os pais participem ativamente da vida dos filhos, contínua e igualitariamente, após o fim da conjugalidade (em sentido amplo). A lei agora não só reafirma que o poder parental subsiste absolutamente inalterável com a separação, o divórcio e a dissolução da união estável (art. 1.632 do CC), como impõe a guarda compartilhada como meio de superação do senso comum que insistia na continuidade do exercício exclusivo do poder familiar pelo genitor detentor da guarda, a despeito das disposições legais em contrário. Essa reafirmação foi necessária, porque até bem pouco tempo o modelo usual era o da guarda unilateral, que conferia ao genitor guardião o exercício pleno e exclusivo de todos os atributos do poder familiar, reservando ao outro o exercício de supervisão e fiscalização de seu exercício, embora ambos possuíssem a guarda jurídica. A lei reequilibra e valoriza os papéis parentais na

pós-ruptura do casal marital. Uma vez aprovada, cabe à doutrina especificar-lhe o conteúdo (expresso ou implícito), a fim de que se cumpram por inteiro os princípios da dignidade da pessoa humana, da solidariedade, da afetividade, da paternidade responsável.

A nova Lei da guarda compartilhada presume um crescimento dos direitos e deveres parentais, pois ambos os genitores convivem da mesma maneira com os filhos, colaborando frequentemente do desenvolvimento e educação, partilhando as responsabilidades e decisões pertinentes ao seu dia-a-dia (ALMEIDA, 2015).

RECURSO ESPECIAL. DIREITO DE FAMÍLIA. GUARDA

COMPARTILHADA. REGRA DO SISTEMA. ART. 1.584, § 2º, DO CÓDIGO CIVIL. CONSENSO DOS GENITORES. DESNECESSIDADE.

ALTERNÂNCIA DE RESIDÊNCIA DA CRIANÇA. POSSIBILIDADE.

MELHOR INTERESSE DO MENOR. 1. A instituição da guarda compartilhada de filho não se sujeita à transigência dos genitores ou à existência de naturais desavenças entre cônjuges separados. 2. A guarda compartilhada é a regra no ordenamento jurídico brasileiro, conforme que não ocorreu na hipótese dos autos. 3. Recurso especial provido.

(STJ - REsp: 1591161 SE 2015/0048966-7, Relator: Ministro RICARDO será adequada ou conveniente. Infelizmente, é bastante frequente nas Varas de Famílias a ampliação do litígio e a formulação de falsas denuncias para impedir que a guarda seja compartilhada.

Dessa maneira, ementas jurisprudências com decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, conforme podemos demostrar:

AÇÃO DE DIVÓRCIO CUMULADO COM PARTILHA DE BENS, GUARDA E ALIMENTOS. GUARDA COMPARTILHADA. LITÍGIO ENTRE OS PAIS.

DESCABIMENTO. MANUTENÇÃO DA GUARDA MATERNA. 1. Não é a conveniência dos pais que deve orientar a definição da guarda, mas o interesse das filhas. 2. A chamada guarda compartilhada não consiste em transformar o filho em objeto, que fica à disposição de cada genitor por um determinado período, mas uma forma harmônica ajustada pelos genitores, que permita à criança desfrutar tanto da companhia paterna como da materna, num regime de visitação bastante amplo e flexível, mas sem que ele perca seus referenciais de moradia. 3. Para que a guarda compartilhada seja proveitosa para as crianças, é imprescindível haver uma relação marcada pela harmonia e pelo respeito, sem disputas ou conflitos graves. 4. Oportunamente deverá ser realizado estudo social na casa dos litigantes, a fim de encontrar a solução que melhor atenda os

interesses das filhas, que poderá ser, inclusive, o exercício da guarda compartilhada entre os genitores. Recurso desprovido. (Agravo de Instrumento Nº 70068845452, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 26/04/2017).

A jurisprudência mostra moderação na fixação da guarda compartilhada quando há impasses entre os pais da criança, percebemos que essa guarda exige dos ex-cônjuges, convivência e respeito um com o outro. Pois é muito importante a continuidade do lar, que ampara e protege os filhos de repetidas mudanças, que podem ir causando transtornos emocionais no menor.

APELAÇÃO CÍVEL. GUARDA E VISITAS. ALTERAÇÃO. GUARDA COMPARTILHADA. Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça,

"a nova redação do art. 1.584 do Código Civil irradia, com força vinculante, a peremptoriedade da guarda compartilhada. O termo será não deixa margem a debates periféricos, fixando a presunção - jure tantum - de que se houver interesse na guarda compartilhada por um dos ascendentes, será esse o sistema eleito, salvo se um dos genitores [ascendentes] declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor (art. 1.584, § 2º, in fine, do CC)." No caso dos autos, ambos os genitores têm condições morais e psicológicas para dispensar ao filho o cuidado e afeto necessários para um saudável desenvolvimento. Nesse passo, apesar de o pedido do pai ser no sentido do estabelecimento da guarda unilateral para si, mostra-se viável o estabelecimento da guarda de forma compartilhada, de modo a permitir maior ampliação do convívio com o filho. Eventual necessidade de repartição formal de dias de convivência deverá ser decidido na origem, conforme orientação do artigo 1584, § 3º: "Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá visar à divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe.". DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO. (Apelação Cível Nº 70071537203, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 23/03/2017). (Grifado no original).

A Lei 13.058/14 trouxe ao ordenamento jurídico como regra, o período de convívio da criança com os dois genitores de forma equilibrada. Afastando assim, o entendimento dos tribunais de que a divisão da criança entre os dois genitores, descaracterizava uma guarda compartilhada, caracterizando outra guarda (TOLEDO, 2014, www.pailegal.net).

Contudo, os benefícios da guarda compartilhada impedem que ambos os genitores sofram com o sentimento de ausência e perda dos filhos. Assim, o genitor que não fica com o menor por algum tempo mantem-se também com a guarda, de fato e de direito, participando de maneira unânime nas decisões da vida do menor.

Colocando assim, ambos os pais em situação de igualdade, impedindo que o exercício da autoridade fique restrito a um dos genitores, criando situações de

igualdade. Com essa guarda, ambos os genitores são responsáveis por todas as providências a serem tomadas para a educação e vida pregressa dos filhos (TRINDADE, 2014).

A rigor, na guarda compartilhada inexiste fixação de valor a título de alimentos, dividindo os pais os encargos de criação e educação dos filhos comuns na proporção de seus respectivos haveres e recursos; não se trata, portanto, de uma rasa divisão meio a meio. O que ocorre, ou pode ocorrer,

A rigor, na guarda compartilhada inexiste fixação de valor a título de alimentos, dividindo os pais os encargos de criação e educação dos filhos comuns na proporção de seus respectivos haveres e recursos; não se trata, portanto, de uma rasa divisão meio a meio. O que ocorre, ou pode ocorrer,