O assunto em questão está intrinsicamente atrelado à família, de tal forma que a abordagem requer noções introdutórias sobre este instituto social. Neste sentido, é de suma importância e de grande utilidade prática uma análise sobre o conceito e evolução, como base da sociedade atual e a mais antiga e primitiva forma de agrupamento de pessoas.
Quanto à existência da família e sua importância para a sociedade, destaca José Sebastião de Oliveira que “nenhuma dúvida há que, em termos de organismo social, é a família o mais antigo. Portanto sempre existiu, a partir do momento em que passou a existir o primeiro homem no seu exemplo mais rudimentar de que se tem conhecimento na face da Terra (...)190”.
190
OLIVEIRA, José Sebastião. Fundamentos constitucionais do direito de família. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 20.
A família é a mais antiga forma de organização social de que se tem notícia da existência Terrena do Homem191. Embasa a evolução do indivíduo enquanto pessoa inserida em um meio social, de forma a conviver de modo harmônico e sustentável com os seus semelhantes, constituindo-se realidade fática que certamente norteou a construção do diversos ordenamentos jurídicos atualmente existentes, pelo menos em parte, senão veja:
Assim, a família, como instituição social, é uma entidade anterior ao Estado, anterior à própria religião e também anterior ao direito que hoje a regulamenta, que resistiu a todas as transformações que sofreu a humanidade, quer de ordem consuetudinária, econômica, social, científica ou cultural, através da história da civilização, sobrevivendo praticamente incólume, desde os idos tempos, quando passou a existir na sua estrutura mais simples, certamente de forma involuntária e natural, seguindo, paulatinamente, na sua primordial função natural, que é a conservação e perpetuação da espécie humana192.
Para compreender-se o direito que cada pessoa possui de autodeterminar o planejamento familiar, é inevitável a compreensão da importância desta instituição e dos seus fundamentos jurídicos, de onde irradiarão as bases sólidas e sustentáveis para sua formação, respeitando os limites impostos pela sociedade onde se encontra inserida.
Maria Helena Diniz, reconhecendo a importância da família diante da formação do Estado, aduz que “por ser a família a célula da sociedade (CF, art. 226), dela nasce o Estado, como o diz Ihering, com o decorrer do tempo a família baseada no principio do Estado, se transforma em um Estado [...]193.
O homem se reconhece e individualiza com a presença de seu semelhante, pela convivência social é que se sente único, o que o torna singular na medida em que se diferencia dos demais, e assim se torna homem, pois necessita do outro para sua convivência194. É na família, essencialmente, que esse fenômeno ocorre primeiramente na vida de qualquer pessoa. A dimensão social do homem é essencial para o seu ser e para a sua realização no mundo.
191
OLIVEIRA, José Sebastião. Fundamentos constitucionais do direito de família. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 22.
192
OLIVEIRA, José Sebastião. Fundamentos constitucionais do direito de família. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 22.
193
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. v. 5. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 14.
194
Nas palavras de Clayton Reis, “assim, a instituição da família se encontra intimamente ligada aos valores do próprio Estado, cujo lema está associado a ideias que retratam sentimentos de unidade em torno de princípios axiológicos”195
. Os valores que se encarnam no seio familiar, por essa íntima ligação com o Estado, serão os valores consagrados na ordem social, que se refletem no ordenamento jurídico positivo.
A família representa também a mais íntima relação entre pessoas no convívio social, uma vez que é geralmente neste contexto que o indivíduo forma suas bases culturais, ideológicas e valorativas, sendo um verdadeiro símbolo da vida privada, com toda a sua tutela jurídica, em especial a proteção à privacidade e à intimidade, na qual a autodeterminação é quase que irrestrita.
O direito de família, tradicionalmente ao longo da história, foi regulado por estatutos de direito privado, na clássica dicotomia com o direito público, vindo a figurar em âmbito constitucional somente por ocasião da Constituição Brasileira de 1934, que reservou um capítulo inteiro a respeito do assunto, dispondo que a família ficava sob a proteção do Estado e que sua base estava no ato jurídico do casamento indissolúvel. A partir de então, o direito constitucional brasileiro nunca mais deixou de regulamentar a formação da família no Brasil196.
Conforme bem observa Eduardo de Oliveira Leite, foi com a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 que a família deixou de ser “simplesmente família” para tornar-se uma instituição, ou nas palavras do autor uma “entidade familiar”, agora extrapolando sua formação tão somente pelo casamento para se admitir a liberdade em sua constituição através das uniões livres e, ainda, da família monoparental197.
Essa visão de família enquanto instituição também foi consagrada por Maria Helena Diniz, para quem “a concepção institucionalista vê no matrimônio um estado em que os nubentes ingressam. O casamento é tido como uma grande instituição
195
REIS, Clayton. O planejamento familiar – um direito de personalidade do casal. Revista Jurídica
Cesumar: Mestrado, Maringá, v. 08, n. 2, 2008. Disponível em: http://periodicos.unicesumar.edu.br/index.php/revjuridica/article/view/890/672. Acesso em 16 set. 2016, p. 420.
196
OLIVEIRA, José Sebastião. Fundamentos constitucionais do direito de família. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 30.
197
LEITE, Eduardo de Oliveira. Tratado de direito de família: origem e evolução do casamento. Curitiba: Juruá, 1995, p. 43-45.
social, refletindo uma situação jurídica que surge da vontade dos contraentes, mas cujas normas, efeitos e formas encontram-se preestabelecidas pela lei198”.
Neste viés, cumpre ressaltar que a Constituição Federal de 1988 reconheceu expressamente três formas de famílias distintas, sendo uma aquela formada pelo casamento como “célula maior da sociedade” e reconhecidamente superior às uniões fáticas. Estas, porém, também constituem-se em entidades familiares não legalizadas através do casamento, mas com reconhecimento social, representando uma nova realidade, além das famílias monoparentais199.
Deve-se ter em mente, conforme a visão do Culturalismo Jurídico, que o direito é fenômeno cultural, formado por fatos, valores e normas. É uma realidade histórico-cultural inseparável do fator axiológico e da dimensão social que, dialeticamente unidos, constituem diretrizes à produção normativa. Estas, por sua vez, num verdadeiro movimento pendular, são absolutamente incompreensíveis se não voltadas ao binômio condicionante valorativo-social200.
O tempo do jurista é, por vezes, diferente do tempo social, uma vez que a evolução da sociedade faz com que o direito também evolua, porém, estando quase sempre um passo atrás das mudanças e revoluções de comportamento das pessoas em sociedade. Sobretudo quando se trata de relações familiares, o direito positivo aparentemente é sempre insuficiente para normatizar todos os conflitos existentes, ainda mais quando se conjuga mudança de comportamento com as novas ferramentas científicas que contribuem no processo de formação familiar, em especial a fertilização medicamente assistida.
A família contemporânea não aceita, como únicos modelos, os tipos previstos na norma constitucional ou infraconstitucional, inovando diuturnamente a forma de se planejar e se constituir, a exemplo do que atualmente se denomina de famílias ou relacionamentos poliafetivos, sendo competência do Estado estabelecer meios para tutelar as pessoas que se encontram nesta situação fática.
Desta forma, cabe destacar a lição do professor Eduardo de Oliveira Leite: A nova família, estruturada nas relações de autenticidade, afeto, amor, diálogo e igualdade, em nada se confunde com o modelo
198
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. v. 5. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 39.
199
LEITE, Eduardo de Oliveira. Tratado de direito de família: origem e evolução do casamento. Curitiba: Juruá, 1995, p. 46.
200
PEREIRA, Sérgio Gischkow. Tendências modernas do direito de família. São Paulo: Revista dos Tribunais nº 628/19, fev. 1988.
tradicional, quase sempre próximo da hipocrisia, da falsidade institucionalizada, do fingimento. A noção de vida comum atual repousa soberana sobre sua solidariedade constantemente provocada pela intensidade afetiva. Intensidade que é procurada e mantida como meio de escapar à banalidade cotidiana. Só os sentimentos verdadeiros, reais, espontâneos e autênticos são capazes de garantir a duração de uma vida em comum. Nesta ótica, a permanência das relações passa a independer de condutas preestabelecidas e formalizadas em códigos e leis, mas decorre da atitude de cada cônjuge em relação ao outro. Ou, como diria Foucault, é a “plenitude do possível” que mantém unido o casal. No amor, cada um representa para o outro o único acesso possível em direção à totalidade real201.
Em que pese estar há tempos superado o positivismo jurídico sobre as relações familiares, não se enquadrando, estas, apenas nos moldes estabelecidos pela legislação de regência, alguns princípios, em especial os previstos na Constituição, devem balizar a análise dos institutos relacionados com a formação da entidade familiar, tal qual, o livre planejamento familiar, sobretudo quando um direito fundamental se confrontar com outros direitos da mesma natureza ou categoria, v.g., os direitos de personalidade da prole concebida em razão do seu exercício.
Importante destacar que a liberdade do planejamento familiar possui base constitucional estampada no art. 226, § 7º, da Constituição da República Federativa do Brasil, ao proclamar que: “Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito (...)202”.
Contudo, é certo que a Constituição não definiu com exatidão a abrangência do direito de planejamento familiar, bem como obviamente não o limitou somente ao “casal”, uma vez que o próprio texto constitucional reconhece a família monoparental e uniões não decorrentes do casamento.
Em âmbito infraconstitucional, a Lei Federal nº 9.263, de 12 de Janeiro de 1996, regulamentou o § 7º, do art. 226, da Constituição Federal de 1988, onde estabeleceu em seu artigo 1º, como direito de toda pessoa o Planejamento Familiar, bem como definiu a expressão no art. 2º, veja: “Para fins desta Lei, entende-se
201
LEITE, Eduardo de Oliveira. Tratado de direito de família: origem e evolução do casamento. Curitiba: Juruá, 1995, p. 367-368.
202
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF:
Senado Federal: Centro Gráfico, 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 10 out. 2016.
planejamento familiar como o conjunto de ações de regulação da fecundidade que garanta direitos iguais de constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal203”.
Tanto na Constituição da República de 1988, quanto na lei federal, não se obtém um exato conceito do que seja o planejamento familiar, assim como, quais limitações seu exercício está sujeito. Contudo, é certo que ele contempla direitos reprodutivos a todas as pessoas:
Em suma, é possível afirmar que o direito ao planejamento familiar possui duas faces: ora é fundamento constitucional à contracepção e a esterilização, ora é fundamento constitucional ao direito de procriar artificialmente com fins terapêuticos, isto porque, repita-se, o direito ao planejamento familiar está intimamente vinculado às funções humanas reprodutivas que abrangem, além da contracepção, à própria concepção, seja ela natural ou não204.
Em que pese o planejamento familiar ter caráter aberto e abarcar outros fatores além da reprodução humana, tal qual, a forma como a família se concebe e até se dissolve, este trabalho debruçar-se-á, apenas, no sentido de se reconhecer um direito reprodutivo, conceptivo e contraceptivo, tendo em vista que a procriação está intimamente ligada à constituição e desenvolvimento da família.