CONCEITO E “NATUREZA JURÍDICA” DOS RECURSOS

Tanto os autores de direito processual civil quanto autores de direito processual penal estruturam a teoria dos recursos com o conteúdo principiológico tratado acima e, da mesma forma definem sua “natureza jurídica” e seu conceito. Para isso é indispensável que se apresente essa estrutura afim de que haja a possibilidade de criticá-la, se for própria ao processo penal e, com isso, passar a permitir a sua conceituação e definição de “natureza jurídica” no capítulo próprio.

NERY JÚNIOR informa que a “palavra recurso é proveniente do latim (recursos, us), e nos dá a idéia de repetição de um caminho já utilizado. (...) Este conceito genérico, no entanto, não nos interessa para o resultado que pretendemos obter nesse trabalho.”³³⁶

Continua o autor a expor que os ordenamentos processuais “fornecem meios pelos quais as decisões judiciais podem ser impugnadas, com maior ou menor intensidade, com a finalidade de propiciar aos jurisdicionados uma justiça mais justa, meios esses que se revelam como corretivos de decisões errôneas ou injustas”³³⁷. Porém, esses litígios não poderiam se perpetuar indefinidamente no tempo e, por isso, existe o instituto da coisa julgada, o que coloca em “funcionamento um sistema de freios e contrapesos à adoção de remédios impugnativos de decisões judiciais, projetando-se com eficácia extraprocessual”³³⁸.

O autor define recurso: “num sentido amplo, recurso é o remédio processual que a lei coloca à disposição das partes, do Ministério Público ou de um terceiro, a fim de que a decisão judicial possa ser submetida a novo julgamento, por órgão de jurisdição hierarquicamente superior, em regra àquele que a proferiu”³³⁹. Por fim, o conceito de recurso, a partir do CPC de 1973, é apontado como “meio processual que a lei coloca à disposição das partes, do Ministério Público e de um terceiro, a viabilizar, dentro da mesma relação jurídica processual, a anulação, a reforma, a integração ou o aclaramento da decisão judicial impugnada”³⁴⁰.

Quanto a “natureza jurídica” do recurso, NERY JÚNIOR informa que segue o pensamento de que “o recurso é continuação do procedimento, funcionando como uma modalidade do direito de ação exercido no segundo grau de jurisdição”³⁴¹ e, complementa:

“Em sendo o recurso o prolongamento do direito de ação dentro do mesmo processo, há

336 NERY JÚNIOR, Nelson. op. cit., p. 167.

337 idem.

338 idem.

339 NERY JÚNIOR, Nelson. op. cit., p. 173-174.

340 NERY JÚNIOR, Nelson. op. cit., p. 181.

igualmente necessidade de serem observados requisitos específicos para sua admissibilidade.

É o que se denomina de ‘pressupostos recursais’”³⁴².

Há de se destacar que, quanto à natureza jurídica do recurso, ele se apresenta com “o caráter de ônus processual”³⁴³, já que há carga no descumprimento de dever previsto, que pode acarretar em uma sanção, ocasionando até a perda de possível vantagem.

BARBOSA MOREIRA diz que o uso do nomen iuris se dirige a traçar um eixo comum para afastar a instauração de novo processo. Com isso, conceitua-se recurso “no direito processual civil brasileiro, como o remédio voluntário idôneo a ensejar, dentro do mesmo processo, a reforma, a invalidação, o esclarecimento ou a integração de decisão judicial que se impugna.”³⁴⁴ Com destaque que deve ser dentro do mesmo processo e não necessariamente dentro dos mesmos autos.

Sobre a “natureza jurídica”, BARBOSA MOREIRA informa que o recurso seria

“modalidade ou extensão do próprio direito de ação exercido no processo. Não obsta esse entendimento a interponibilidade de recurso pelo réu: tenha-se em mente o caráter bilateral da ação.”³⁴⁵ Além de destacar que “sob outro ponto de vista, a interposição de recurso pode caracterizar-se como ônus processual. Trata-se com efeito – ressalvados os casos de sujeição obrigatória da matéria à revisão por órgão superior”³⁴⁶.

ARAKEN DE ASSIS diz que “o escoadouro do inconformismo insopitável e, ao mesmo tempo, meio para reparar tanto quanto possível, os erros inerentes à falibilidade, porque a base desses pronunciamentos”³⁴⁷. Adota, o autor, a mesma definição dada por BARBOSA MOREIRA, informado acima.

ARAKEN DE ASSIS ainda anota que há “irrelevância operacional da questão relativa à natureza jurídica do recurso”³⁴⁸. Dessa forma, se torna desnecessário demonstrar as opiniões do próprio autor sobre o tema.

SANDRO KOZIKOSKI, por sua vez, esclarece que se trata de derivação do verbo latino recursare, que carrega a compreensão de correr para trás o que apontaria para o sentido de novo curso e por esta razão traz “a noção de reiteração de um pedido ou reclamação

341 NERY JÚNIOR, Nelson. op. cit., p. 187.

342 NERY JÚNIOR, Nelson. op. cit., p. 202.

343 NERY JÚNIOR, Nelson. op. cit., p. 203.

344 MOREIRA, José Carlos Barbosa. op. cit., p. 230-231.

345 MOREIRA, José Carlos Barbosa. op. cit., p. 234.

346 MOREIRA, José Carlos Barbosa. op. cit., p. 235.

347 ASSIS, Araken de. op. cit., p. 31.

348 ASSIS, Araken de. op. cit., p. 35.

perante órgãos do Poder Judiciário”³⁴⁹.

O autor discorre sobre a ausência de definição legal, mas esclarece que toda e qualquer pessoa que se sentir lesada ou prejudicada por decisão judicial tem o poder de pedir a reforma ou invalidação, “além, é claro, da simples integração ou esclarecimento acerca de pontos controversos ou obscuros da decisão impugnada”³⁵⁰.

Sustenta, ainda: “o móvel do recurso é melhorar a posição jurídico-processual daquele que recorre, o que, por sua vez, explica a consagração do princípio da proibição da reformatio in pejus.”³⁵¹

Assim, o recurso é um direito de ordem subjetiva que decorre do direito de ação para o autor, ou decorre do próprio direito de defesa, no qual se projetam outras prerrogativas processuais exercidas enquanto flui o processo, da mesma forma que se pode ou não produzir provas, e estaria ínsito ao próprio princípio da ampla defesa e contraditório³⁵². Afirma, referido autor, que a “natureza jurídica” do recurso apresenta-se como um ônus processual típico, também desdobramento do direito de ação e do direito de defesa³⁵³.

Definir, pois, a “natureza jurídica” e, por consequência, o conceito de recurso se dá por força da compreensão do segundo grau de jurisdição e do recurso em relação ao que se pode esperar dele. Para o processo penal, será que a base de sustentáculo para a doutrina é a mesma da doutrina processual civil?

GRINOVER, GOMES FILHO e FERNANDES³⁵⁴, ao estruturarem o conceito de recurso, tratam de estabelecer críticas acerca da simples definição de que seria remédio contra decisões judiciais. Nele estariam também as ações autônomas de impugnação. Os primeiros obstariam o trânsito em julgado. Inclusive, informam que originalmente a distinção entre recurso ordinários e extraordinários estaria em que os extraordinários seriam impugnados por ações autônomas de impugnação e os ordinários através de recurso, classificação esta que não foi recepcionada pelo nosso sistema.

Os autores conceituam recursos como “o meio voluntário de impugnação de decisões, utilizado antes da preclusão e na mesma relação jurídica processual, apto a propiciar

349 KOZIKOSKI, Sandro Marcelo. op. cit., p. 45.

350 KOZIKOSKI, Sandro Marcelo. op. cit., p. 47.

351 idem.

352 KOZIKOSKI, Sandro Marcelo. op. cit., p. 47.

353 KOZIKOSKI, Sandro Marcelo. op. cit., p. 49.

354 GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhães e FERNANDES, Antonio Scarance. op.

cit., p. 26.

a reforma, a invalidação, o esclarecimento ou a integração da decisão”³⁵⁵.

Então, a voluntariedade seria peça fundante para a compreensão do recurso, e por isso, no que se refere à interposição, os autores esclarecem que este configura um ônus processual, já que “representando uma faculdade que, se não exercida, pode acarretar consequências desfavoráveis. Isso quer dizer que aquele que não recorre, conformando-se com a decisão proferida, perde a oportunidade de obter sua reforma ou invalidação, seu esclarecimento ou integração”³⁵⁶.

Entendem GRINOVER, GOMES FILHO e FERNANDES³⁵⁷ que a voluntariedade poderia sofrer reduções por conta da figura do recurso de ofício, quando haverá a necessidade de duplo grau de jurisdição. Ora, se assim for, qual a razão de conceituar recurso como meio voluntário? O que também causa estranheza é o que se vincula ao ônus de recorrer que é

“mitigada, em favor do réu, pela possibilidade de utilização a qualquer tempo, das ações de impugnação (habeas corpus e revisão criminal)”³⁵⁸. O que paira forte dúvida sobre o que se trata, uma vez que ambos não são recursos.

E, ainda, a compensação dos equívocos tanto da teoria dos recursos quanto aquilo que falam dela nos tribunais estariam submetidas à própria possibilidade de se utilizar ações autônomas para compensação? Isso entra em contradição com a forçosa diminuição da admissibilidade do habeas corpus operada pelos Tribunais Superiores e até Tribunais Estaduais³⁵⁹.

Quanto a “natureza jurídica” dos recursos, GRINOVER, GOMES FILHO e FERNANDES, a estabelece como “aspecto, elemento ou modalidade do próprio direito de

355 GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhães e FERNANDES, Antonio Scarance. op.

cit., p. 27.

356 GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhães e FERNANDES, Antonio Scarance. op.

cit., p. 28. Pensa, da mesma forma, MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. Vol. IV, Rio de Janeiro: Forense, 1965, p. 189, quando assim se posiciona: “O recurso é sempre um ônus processual, pois, se o vencido não o interpuser, consolidam-se e se tornam definitivos os efeitos da sucumbência. Por êsse motivo, não se forma o procedimento recursal sem que o vencido, nos limites do que permite a sucumbência, peça o reexame da decisão.”

357 GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhães e FERNANDES, Antonio Scarance. op.

cit., p. 28.

358 idem.

359 HC 395.440-AM de relatoria do Ministro Rogério Schietti Cruz, no STJ indica que o Tribunal do Amazonas que não apreciou medida de habeas corpus por ausência de pedido de revogação da prisão preventiva. No mesmo sentido ocorreu no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro no qual houve decisão de supressão de instância por ausência de provocação prévia da autoridade coatora o que se pode verificar nos seguintes autos: 0065294-09.2014.8.19.0000 e 0066277-08.2014.8.19.0000. Mais críticas sobre a tática de aversão que os Tribunais estão usando: ROSA, Alexandre Morais da e NEWTON, Eduardo Januário. Inventaram a reconsideração como requisito do habeas corpus, no TJRJ. Disponível em: <http://emporiododireito.com.br/inventaram-a-reconsideracao-como-requisito-do-habeas-corpus-no-tjrj/#_ednref5>, acesso em 03/07/2017.

ação e de defesa”³⁶⁰. O que permite a “construção das condições de admissibilidade dos recursos em paralelo com as condições de admissibilidade da ação”³⁶¹.

Acontece que condicionar o exercício de uma garantia de ser julgado conforme prevê a lei impõe um tecnicismo àquele que é inocente. Assim, àquele que detém melhores técnicos detém maiores chances de ter seu processo revisto com qualidade. Quem não detém ou, mesmo sem saber contrata um serviço técnico de baixa qualidade, passa a ter a chance de revisão muito baixa. Por isso deve ser revisitado, nos capítulos seguintes, o condicionamento ao recurso pela pessoa.

Sobre as noções gerais dos recursos, para conceitua-lo GUSTAVO BADARÓ discorre sobre a origem da palavra, derivada de recursus que é particípio passado de recurrere que “significa recorrer, retomar o curso, voltar pelo mesmo caminho”³⁶². De tal sorte que axiologicamente no recurso prevalece o valor justiça sobre o valor segurança jurídica, de tal forma que a decisão seja “correta em seus aspectos fáticos e jurídicos e, portanto, seja justa”³⁶³ e assim seja aprimorada a decisão.

Mas, seria possível pensar que se pode submeter o réu a outro processo, mesmo que seja para submeter novamente à possibilidade de condenação após uma absolvição? Isso, não dá conta a estrutura estabelecida pelos autores que tratam de recursos citados até então neste capítulo.

TOURINHO FILHO também informa que recurso tem origem no vocábulo recursus, que teria a compreensão de corrida para trás e, mais, seria derivado da tradução de voltar correndo. Isso traduz para o autor que se tem a ideia de novo curso, daquilo que antes já estava em curso. “Daí o seu emprego para traduzir aquele ato por meio do qual a parte pode pedir ao Órgão Jurisdicional que reexamine a questão decidida, retornando, assim, ao ponto de onde se partiu.”³⁶⁴

360 GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhães e FERNANDES, Antonio Scarance. op.

cit., p. 28. Muito embora afirmação expressa dos autores, MACHADO, Décio Lencioni; VIEIRA, Cinthya Nunes; FELCA, Marcelo; FELCA, Naul Luiz. Teoria e prática dos recursos no processo penal. São Paulo:

Verbatim, 2010. p. 12, afirmam que a “natureza” jurídica dos recursos se trata “do elemento ou modalidade do próprio direito de ação e de defesa”, sustentando para isso a visão dos autores citados inicialmente na nota de rodapé. A discussão sobre recurso ser ação já vem datada de muito, como demonstra livro de 1987: “O recurso, segundo a melhor doutrina, não pode ser confundido com ação, já que é um direito da parte vencida que dele é titular, de recorrer da decisão no todo ou somente em parte. Desta forma, a ação visa ao julgamento de um pedido, enquanto o recurso objetiva provocar um novo julgamento.” SILVA, Aluisio J. T. Gavazzoni. Recursos no processo penal. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1987, p. 21.

361 idem.

362 BADARÓ, Gustavo Henrique. Manual dos recursos penais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017, p. 27.

363 idem.

364 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, volume 4. 34 ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 401.

Então, para TOURINHO FILHO, o conceito de recurso é “o meio, o remédio jurídico-processual pelo qual se provoca o reexame de uma decisão. De regra esse reexame é levado a cabo por um órgão jurisdicional superior. A parte vencida, por meio do recurso, pede a anulação ou a reforma total ou parcial de uma decisão.”³⁶⁵

A “natureza jurídica” para TOURINHO FILHO não fica expressa ou declaradamente afirmada. Sobre isso apenas fala que recurso é um “remédio”³⁶⁶ e também indica que só existe a possibilidade de recurso quando houver uma sucumbência³⁶⁷ e, mais à frente, no texto, dá indicações sobre ele ser um ônus para as partes, quando trata dos recursos voluntários e de ofício³⁶⁸. Ainda, neste mesmo item esclarece que “no recurso voluntário há, tão somente, um direito da parte que sofreu o sucumbimento. Recorre, se quiser. No recurso ex officio há um dever para o juiz”³⁶⁹.

Para GUSTAVO BADARÓ recurso é “meio voluntário de impugnação das decisões judiciais, utilizado antes do trânsito em julgado e no próprio processo em que foi proferida a decisão, visando a reforma, invalidação, esclarecimento ou integração da decisão judicial”³⁷⁰. Define-o assim após analisar algumas outras definições, mas informa que se distancia do direito posto por conta da sua incompatibilidade com os recursos ex officio. Informa que

“quem considerar existente tais recursos, evidente que deverá extirpar da definição a característica da voluntariedade do ato recursal.”³⁷¹

Dessas características dos recursos, assevera GUSTAVO BADARÓ que o recurso é um ônus, ou seja, uma faculdade “cujo exercício é condição necessária para evitar um prejuízo ou procurar obter uma situação mais vantajosa.”³⁷² Com o destaque que deve ser interposto no próprio processo.

GUSTAVO BADARÓ, sem se estender no assunto, refere que para entender os recursos há duas correntes: a que o entende como prolongamento da ação originária ou como uma forma atônoma do mesmo processo. Entretanto, nenhuma das duas será aceita sem adequações já que utilizadas antes do início do processo, como é o caso do recurso contra decisão que arbitra a fiança antes de réu denunciado.³⁷³ Aqui, parece confundir ação com processo, já que a primeira definição trata de desenvolvimento da própria ação e não do

365 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. op.cit., p. 402.

366 idem.

367 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. op.cit., p. 406.

368 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. op.cit., p. 424.

369 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. op.cit., p. 426.

370 BADARÓ, Gustavo Henrique. op. cit., p. 28.

371 BADARÓ, Gustavo Henrique. op. cit., p. 29.

372 idem.

processo, muito embora destaque que o recurso existirá antes mesmo do exercício da ação.

Quanto à segunda corrente, GUSTAVO BADARÓ identifica que os recursos se distinguem das ações autônomas de impugnação já que não dão causa a um novo processo, com relação jurídica própria, o que contrapõe a segunda corrente³⁷⁴.

A percepção de GUSTAVO BADARÓ, quando explica, ao falar da natureza jurídica dos recursos, que “nenhuma das categorias pode ser plenamente aceita, sem adequações”³⁷⁵, acerca da “natureza dos recursos” prova que há uma necessidade da doutrina processual identificar corretamente a sua “natureza jurídica”. A partir desta definição compreender a teoria dos recursos própria ao processo penal.

FREDERICO MARQUES contestando algumas posições diz que o recurso “é um direito processual subjetivo, de caráter abstrato, tendente a obter o reexame da decisão em que [a parte] ficou vencida”³⁷⁶. Entende, pois que o recurso é um prolongamento da relação processual e sua extrema dilatação traz grave prejuízo para a ordem jurídica³⁷⁷. Diz também que os recursos são remédio de “natureza processual”, que carrega a necessidade de uma sucumbência e que todo recurso é um ônus processual de tal sorte que o vencido deve pedir necessariamente o reexame da decisão³⁷⁸.

Já HÉLIO TORNAGHI afirma que “recursos são meios processuais destinados a obter o contraste ou a ‘reforma’ de uma decisão. Em geral são concedidas às partes e se chamam recursos voluntários.”³⁷⁹ Como recurso pressupõe erro na maneira de proceder ou no julgamento, ainda com HÉLIO TORNAGHI, poderá recair na apreciação dos fatos e das respectivas provas, ou até na interpretação e aplicação do Direito em si³⁸⁰. Destacando-se dos demais entende que o recurso seria um desdobramento do direito de ação ou até como uma ação nova dentro do mesmo processo, e isso explicaria a estrutura do recurso ser voluntário.

Em quase nada se distanciam as definições de recursos se se verificar a opinião dos autores os quais o próprio Código de Processo Penal foi copiado. Exemplo disso, está em GIOVANNI LEONE, o qual trata que recurso é um meio de impugnação, o qual é um remédio jurídico atribuído às partes a fim de remover uma desvantagem derivada de uma

373 idem.

374 idem.. A segunda corrente, como indicado pelo autor é de lavra de TOURINHO FILHO, Curso de Processo Penal, vol. 2, p. 308 a 309.

375 BADARÓ, Gustavo Henrique. op. cit., p. 29.

376 MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal, vol. IV. Rio de Janeiro: Forense, 1965, p. 186.

377 MARQUES, José Frederico. op. cit., p. 187.

378 MARQUES, José Frederico. op. cit., p. 188-189.

379 TORNAGHI, Hélio. Curso de processo penal. Vol. 2. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 321.

380 TORNAGHI. Hélio. op. cit., p. 321-322.

decisão do juiz. Assim, entende o autor que recurso é um remédio jurídico (um direito atribuído às partes ou outras pessoas em seu próprio interesse); com a finalidade de remover uma desvantagem derivada de uma decisão do juiz com caráter decisório³⁸¹.

Não é, pois, sensível, qualquer diferença ou produção autônoma de conhecimento sobre os recursos propriamente no direito processual penal brasileiro. É perceptível que os autores se preocuparam em dar conta, com a conceituação, daquilo que são consequências próprias dos recursos, sendo notável tendência em explicar o instituto apenas por aquilo que o pragmatismo diz deles³⁸².

Recursos, no processo penal, são instrumentos técnicos garantidos a qualquer das partes no processo penal? É isso que cuidará da estrutura própria dos recursos como garantia da pessoa.

No documento O SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO COMO GARANTIA EXCLUSIVA DA PESSOA: POR UMA TEORIA DOS RECURSOS PARA O PROCESSO PENAL BRASILEIRO (páginas 92-99)