Conceito material de crime e a sua evolução

O primeiro tema que analisaremos neste capítulo prende-se com perceber quais os comportamentos que justificam a intervenção de um ramo de Direito tão consequente para os direitos, liberdades e garantias quanto é o Direito Penal.

Formalmente, podemos dizer que será crime tudo aquilo que o legislador considere como tal. À luz deste conceito formal (e da teoria da infração), será crime toda a ação típica, ilícita, culposa e punível.

Todavia, questão mais importante é a de saber qual a legitimação material do direito penal - isto é, a que corresponde o “conceito material de crime” enquanto quais as qualidades que o comportamento humano (ou empresarial) deve revestir para que o legislador se encontre legitimado a considerar tal comportamento como um crime. O objetivo é vedar a arbitrariedade do legislador nesta sede, sendo antes preferível predeterminar quais as características que justificam esta intervenção conferindo, por consequência, alguma orientação²⁰².

Como explica Figueiredo Dias, o conceito material de crime é previamente dado ao legislador e constitui o padrão crítico não só do direito vigente, mas também do direito a constituir, “indicando ao legislador aquilo que ele pode e deve criminalizar e aquilo que pode e deve deixar fora do âmbito criminal”²⁰³, sendo, portanto, uma verdadeira expressão dos princípios constitucionais do Direito Penal²⁰⁴.

Diz-nos Maria Fernanda Palma que “em breves palavras, a expressão «conceito material de crime» é enformada pela ideia de que existem, num Estado de Direito democrático, limites constitucionais à eleição de certas condutas como crimes que ultrapassam a vontade de maiorias conjunturais e do poder político. (...) O direito

202 PALMA, Maria Fernanda, Conceito material de crime, direitos fundamentais e reforma penal, in Instituto de Direito Penal e Ciências Criminais da Faculdade de Direito de Lisboa, versão ebook. p. 17

203 DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito Penal, p. 107

204 PALMA, Maria Fernanda, Conceito material, p. 17

penal só pode tirar liberdade (aos agentes de crimes), precisamente para criar liberdade (para todas as potenciais vítimas)”²⁰⁵.

No entanto, o conteúdo deste conceito teve uma evolução histórica bastante relevante, a que não podemos deixar de fazer uma breve menção.

O conceito material de crime começou por ser delimitado em torno de uma conceção positivista legalista, segundo a qual, em síntese, crime seria tudo aquilo que o legislador considerasse como tal²⁰⁶.

No fundo, esta ideia é confundível com o conceito formal de crime, e, por isso, nada esclarece sobre a legitimação material do direito penal - pressuposta a plena capacidade do legislador para decidir sobre o que deverá ou não ser criminalizado, nada fica esclarecido a propósito de quais as qualidades que o comportamento humano deve assumir para seja legítima a supressão de direitos, liberdades e garantias dos cidadãos em caso de incumprimento destas regras.

Tendo em conta a redutora definição de crime defendida pelo positivismo legalista, este conceito evoluiu para uma perspetiva positivista sociológica.

Segundo esta teoria, seria crime aquilo que em termos objetivos e universais pudesse ser considerado como tal, independentemente das circunstâncias concretas de uma determinada realidade ou época. Sintetizando, seria crime tudo aquilo que existisse na sociedade como tal²⁰⁷.

Garofalo²⁰⁸ definia crime como o comportamento violador de sentimentos altruísticos fundamentais como a piedade e a propriedade. Estava, portanto, implícita uma ideia de “delito natural”, que seria sensivelmente igual para todos os povos de idêntica raça ou civilização e teria enquanto ponto comum a característica de possuir na sua base uma conduta socialmente danosa.

205 PALMA, Maria Fernanda, Conceito material, p. 17

206 DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito Penal, p. 107

207 DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito, p. 109

208 abud DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito, p. 109

Esta teoria consistiu num marco importante na medida em que se trata da primeira conceção que aborda um conceito “pré-legal” de crime, delimitando uma fronteira entre os crimes axiologicamente relevantes (os que são punidos à luz da valoração social, servindo a criminalização apenas como uma formalização daquilo que já seria punido socialmente) e os crimes axiologicamente neutros (só são crimes porque o legislador assim o considerou).

No entanto, foram apresentadas várias críticas a esta teoria, desde logo porque o conceito de danosidade social é um conceito indeterminado de dificílima concretização (tanto assim o é que ainda nos dias de hoje o seu conteúdo não se encontra delimitado). Por outro lado, esta teoria foi alvo de críticas por ser demasiado ampla, já que nem tudo o que causa um dano social deverá ser considerado como crime (tomemos por exemplo a má-educação).

Com a passagem de um Estado de Direito formal para um Estado de Direito material foi introduzida uma perspetiva moral ético-social ao conceito material de crime. De acordo com esta perspetiva, só haverá crime quando houver um comportamento que viole regras éticas básicas conhecidas e reconhecidas por todos²⁰⁹.

Esta conceção tinha na sua essência a ideia de que na base de um crime estaria a violação de deveres elementares ou fundamentais. Wezel²¹⁰ – um dos principais autores da escola finalística do crime, defendia que a tarefa primordial do direito penal seria a de “proteger os bens jurídicos mediante a proteção dos elementares valores de ação ético-sociais”.

Porém, e tal como relembra Figueiredo Dias²¹¹, tanto não cabe ao direito penal a proteção da moral, sendo esta conceção inadequada à sociedade democrática e pluralista dos nossos dias, como os valores tutelados pelo direito penal são, na sua essência, valores de resultado e não deveres ético-sociais²¹².

209 DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito, p. 114

210 Abud DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito, p. 114

211 DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito, p. 114

212 Isto é, por exemplo, no crime de roubo, o que o direito penal pretende proteger é a propriedade e a integridade física e não o valor ético social de “não roubar”.

Esta ideia evoluiu para a perspetiva teleológico-racional e funcional (ou funcional-racional) do conceito material de crime, que tem sido defendida até aos dias de hoje pela maioria da doutrina, perspetiva que adotaremos nesta dissertação.

Segundo esta teoria, o conceito de crime deve ser encontrado na função que desempenha e na função última (racional) do direito penal: a função subsidiária, de última ratio, de proteção dos bens jurídicos fundamentais dotados de dignidade penal²¹³.

Neste sentido, a incriminação deverá ser, por um lado, indispensável para promover a defesa dos bens jurídicos com dignidade penal (princípio da necessidade), por outro lado, “deve possuir ressonância ética negativa” (princípio da culpa) e, por fim, deverá constar de lei formal (princípio da legalidade)²¹⁴.

Em síntese, há dois pressupostos fundamentais para que seja legítima a intervenção penal: (i) deverá existir a um bem jurídico protegido digno de tutela penal e (ii) a criminalização deverá ser necessária e eficaz.

É importante clarificar que a primeira vertente não é mais importante do que a segunda. Nas palavras de Figueiredo Dias, “não pode haver criminalização onde não se divise o propósito tutela de um bem jurídico-penal [mas] já a asserção inversa não se revela exata: a asserção, isto é, segundo a qual sempre que exista um bem jurídico digno de tutela penal aí deve ter lugar a intervenção correspondente”.

Como tal²¹⁵, a primeira tarefa será a de tentar definir o conceito de bem jurídico, ressalvando, contudo, que não se analisará esta matéria em detalhe face à sua complexidade técnica e interesse residual para esta dissertação.

Dando apenas uma breve nota a propósito, para Figueiredo Dias podemos descrever um bem jurídico como “a expressão de um interesse, da pessoa ou da

213 DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito, p. 116

214 PALMA, Maria Fernanda, Conceito material, p. 17

215 Apesar de se reconhecer a existência de doutrina divergente, nomeadamente a defendida por Jakobs e Streatenwerth que buscam no sistema social de uma comunidade a fonte legitimadora e produtora da ordem legal dos bens jurídicos, iremos, nesta dissertação, adotar a perspetiva maioritária de Roxin, defendida em Portugal por Figueiredo Dias, Augusto da Silva Dias e outros autores, por ser a que, a nosso ver, melhor se coaduna com o artigo 3.º n.º2 da Constituição da República Portuguesa.

comunidade, na manutenção ou integridade de um certo estado, objeto ou bem em si mesmo socialmente relevante e por isso juridicamente reconhecido como valioso”²¹⁶.