4 A RESPEITO DA PROVA NO PROCESSO PENAL
4.1 Conceito de prova no processo penal
No direito como um todo, e mais precisamente no Direito Processual Penal, a prova se caracteriza como instituto fundamental, necessário ao convencimento do
117 Tradução livre de “la función del juez no es averiguar; ésa es función de las partes, pero no la del juzgador; al juez puede serle necesario aclarar; clarificar algún aspecto de lo que ya está discutido, pero nunca ir en busca de esa verdad que han debido procurar traerle las partes”. MELENDO,
Santiago Sentes. La prueba. Buenos Aires: Ediciones jurídicas Europa-america, 1978. p. 11
julgador, tanto assim que Magalhães Filho chega a denominar a prova de “a alma do processo”119.
Como ensina o mesmo autor, “a noção de prova pertence, mais amplamente, aos domínios da filosofia”, pois é inerente ao exercício do intelecto assim na busca como na comunicação do verdadeiro conhecimento120.
Etimogicamente o termo prova deriva do latim – probatio, este, significando prova, ensaio, verificação, que, por sua vez, provém do verbo probare, de probo, as, are. Decorre do vocábulo probus, que significa bom, reto, honrado. Assim, como diz Badaró, provado é aquilo que resulta como sendo bom, correto. Ainda esse autor, com base em conceitos de diversos autores nacionais121, observa que várias são as acepções que se pode atribuir ao vocábulo prova, dizendo:
Num primeiro sentido, a prova se identifica com a atividade probatória, isto é, com a produção dos meios e atos praticados no processo visando a convencer o juiz sobre a veracidade ou a falsidade de uma alegação sobre um fato. É a ação de provar o conjunto de atos praticados pelas partes e pelo juiz para verificação da veracidade de uma afirmação de fato. Neste sentido fala-se que a prova da alegação incumbe a quem a fizer (CPP, art. 156).
Noutra acepção, a prova é o resultado da atividade probatória identificando- se com o convencimento que os meios de prova levaram ao juiz sobre a existência ou não um determinado fato.
É o resultado da atividade probatória. É a convicção sobre os fatos alegados em juízo.
Por fim, também é possível identificar a prova com o meio de prova em si mesmo. Fala-se, por exemplo, em prova testemunhal ou prova por indícios122.
Em termos processuais, como ensina Badaró, o vocábulo prova é usado com diversos sentidos, dentre os quais, significando “atividade probatória, como resultado e como meio de prova”123.
119 FILHO, Antonio Magalhães Gomes. Direito à prova no processo penal. São Paulo: RT, 1997. p.
13.
120 FILHO, Antonio Magalhães Gomes. Direito à prova no processo penal. Op. cit. p. 41.
121 Este autor elege um rol de conceitos de doutrinadores nacionais revelando que, para Moacir
Amaral Santos “prova é a soma dos fatos produtores da convicção, apurados no processo”; segundo Neves e Castro “prova é a demonstração da verdade dos fatos alegados em juízo”; conforme Castro Mendes “prova é o pressuposto da decisão jurisdicional que consiste na formação através do processo no espírito do julgador da convicção de que certa alegação singular de fato é justificavelmente aceitável como fundamento da mesma decisão”; para Echandía “prova é todo motivo ou razão levada ao processo pelos meios e procedimentos aceitos pela lei, para levar ao juiz o convencimento ou a certeza sobre os fatos”; conforme Dinamarco “prova é um conjunto de atividades de verificação e demonstração mediante as quais se procura chegar a verdade dos fatos relevantes para o julgamento”. BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Ônus da prova no processo penal. São Paulo: RT, 2003, p. 157-158.
122 BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Ônus da prova no processo penal. Op. cit. p. 158. 123 BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Ônus da prova no processo penal. Op. cit. p. 157.
Para Mittermaier “a condenação repousa sobre a certeza dos fatos, sobre a convicção que se gera na consciência do juiz. A soma dos motivos geradores dessa certeza chama-se a prova”, portanto, para este autor prova é a soma dos motivos geradores da certeza de um fato no amago do julgador124.
Anamaria Torres, buscando uma aproximação ao conceito de prova assinala que devemos partir da ideia que as provas devam gerar convencimento ou, em caso contrário nenhuma eficácia terão e, por conseguinte desnaturadas estarão, não podendo ser classificadas como tais. Na mesma oportunidade já pontifica da não aceitação da hipótese de existência de provas plenas e semi plenas, justificando que frações de provas em prova não se constituem, afirmação que diz fazer com espeque em Framarino Malatesta, para quem “a prova não é e não pode ser senão um inteiro”125.
De acordo com Malatesta
“como não existem frações de certeza, frações de prova não podem existir: ou a prova não chega a produzir no espírito a certeza judicial, e não é prova de certeza de modo algum, ou chega a produzir esta certeza, e é prova plena de certeza relativamente ao objecto provado” 126.
Por sua conhecida cautela de cunho científico, a professora Anamaria se apressa em pinçar do trecho acima grafado o vocábulo plena para justificar que seu uso pelo autor deveu-se apenas e tão somente ao entendimento pela necessidade de se enfatizar o elemento certeza, posto como, com propriedade, afirma a mestra que é “raciocínio penalmente válido aquele que vê na incerteza uma diretriz para o julgador, pois é princípio decisivo o de que em caso de dúvida a absolvição se impõe (in dubio pro reo)”127.
Mittermaier lembra que em qualquer provimento jurisdicional que analise a culpabilidade do acusado há uma parte que é essencial, qual seja, aquela que decide sobre a existência, ou não do crime imputado, em caso afirmativo, quem seja o seu autor e quais as circunstâncias que hão de fundamentar a pena a ser aplicada128.
124 MITTERMAIER, C. J. A. Tratado da prova em matéria criminal. Op. cit. p. 74.
125 VASCONCELOS, Anamaria Campos Torres de. Prova no processo penal: justiça como
fundamento axiológico. Belo Horizonte: Del Rey, 1992. p. 43.
126 MALATESTA, Nicola Framarino dei. A lógica das provas em matéria criminal. Tradução de J.
Alves de Sá. 2. ed. Lisboa: Livraria Clássica, 1927, p. 90.
127 VASCONCELOS, Anamaria Campos Torres de. Prova no processo penal: justiça como
fundamento axiológico. Op. cit. p. 43-44.
Como ensina Mittermaier, fornecer a prova da asserção que se faz em desfavor do acusado “é dever do acusador”. O julgador, enquanto terceira pessoa que deve manter-se equidistante, porquanto, embora sujeito processual, não é parte, deve assentar sua decisão nos fatos dos quais estiver convencidos na razão do tanto quanto demonstrado pelo acusador.
Do conceito de prova no processo penal se infere uma íntima ligação com o elemento verdade em relação à qual se busca convencer o julgador. No entanto, não se faz necessária uma maior incursão filosófica para se concluir não tratar-se da mesma coisa. No Processo Penal provar o alegado é reconstruir um determinado fato histórico.