Conceito de serviço

Também o conceito de serviço tem apresentado uma evolução. Marco Aurélio GRECO72 tece observações importantes a respeito do conceito de prestação de serviço utilizado em nosso ordenamento jurídico para efeitos de tributação. Este autor afirma que com base numa visão funcionalista do direito construiu-se uma noção de serviço como um tipo de atividade que representaria o esforço desenvolvido pelo ser humano. Esta visão repercutiu no campo do direito tributário, uma vez que definimos as espécies de serviços

com base numa lista de atividades tributáveis, identificando dessa forma a matéria tributável pela natureza de certas atividades. Como exemplo, podemos citar que nossa legislação tributária atual trabalha com listas de atividades para fins de determinação da incidência ou não-incidência do imposto sobre serviços (ISS).

Segundo GRECO,73 modernamente, evoluímos para um conceito de serviço que não toma como único elemento apenas a atividade. Tem se tornado cada vez mais freqüente que o valor de determinados serviços seja estabelecido não mais pela atividade exercida pelo prestador mas sim pela utilidade obtida pelo tomador. Um exemplo claro é o dos programas de computador para serviços bancários em que seu valor é estabelecido pela utilidade que o banco terá na administração das operações de seus milhares de clientes e não na atividade exercida pelo prestador. A adoção do critério da utilidade conduz a uma tributação muito mais ampla e justa pois além de proporcionar mais isonomia em sua aplicação nos permite fazer incidir o tributo sobre os valores reais de cada transação, ampliando o universo da tributação.

É fato notório que a incorporação das tecnologias da informação às atividades comerciais tem provocado novos enfoques de abordagem dos fenômenos e institutos tradicionais. A fim de permitir a tributação do universo dos serviços prestados por meio da Internet, torna-se necessária a substituição da utilização do conceito de serviço como atividade pelo conceito de serviço como utilidade. Tomando-se por base a prestação de um serviço em que prestador e tomador encontram-se em países diferentes, teremos duas situações em função da situação atual. Se utilizarmos o conceito de serviço como atividade, a tributação ocorrerá no país onde estiverem localizados os prestadores. Se utilizarmos o conceito de serviço como utilidade, a tributação ocorrerá no País onde estiver localizado o tomador do serviço.

Podemos perceber a profunda diferença que a adoção de um ou de outro critério ocasionam, e é inegável que o critério de utilidade é muito mais eficaz para fazer incidir a norma tributária sobre as transações 73 GRECO, Marco Aurélio. Internet e Direito. São Paulo: Dialética, 2000, p.96.

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eletrônicas. Isto ocorre porque cada vez mais o valor de um serviço1 é determinado não pela natureza da atividade mas pela utilidade que o tomador irá obter. Assim, utilizar o critério da atividade para definir o conceito de serviço significa excluir da tributação uma parcela da atividade econômica a cada dia mais expressiva.

Em relação à determinação do local da prestação do serviço, a utilização do critério da utilidade, que toma como referência o beneficiário da prestação de serviço, tornaria mais simples e eficaz a tarefa da determinação do aspecto espacial do fato gerador do tributo, pois o sujeito passivo se encontraria dentro do próprio território da autoridade competente para a arrecadação.

A título exemplificativo, podemos identificar as seguintes espécies de serviços passíveis de prestação por meio eletrônico: software ou programas de computador, incluindo jogos para computadores e video-games, tratamento de dados incluindo a hospedagem de páginas na Internet e a construção de sítios, atividades culturais, artísticas, desportivas, científicas, docentes, recreativas, inclusive as atividades acessórias, difusão e distribuição de som e imagem por meio eletrônico, e prestação de informações.

CAPÍTULO IV

APLICABILIDADE DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA NACIONAL NA INTERNET EM FUNÇÃO DO ASPECTO ESPACIAL DO FATO GERADOR DO TRIBUTO

As dificuldades para a determinação do aspecto espacial do fato gerador do tributo no comércio de bens e serviços por meio da Internet, ou seja, para a determinação do local físico, geográfico onde essas operações podem ser consideradas como realizadas decorrem principalmente do fato de que em uma parcela crescente das operações comerciais realizadas por meio da Internet, a utilização das tecnologias da informação fizeram desaparecer as fronteiras físicas, permitindo o desenvolvimento de uma nova modalidade de comércio em que predomina o aspecto virtual. Esse processo de virtualização em curso deixou evidente a inadequação dos meios de controle e dos sistemas de tributação utilizados no comércio tradicional, os quais sempre tiveram como objeto bens materiais ou físicos, para a captação da nova realidade econômica.

Nunca é demais repetir que no âmbito do comércio tradicional esse controle sempre se fundamentou em bens físicos, tendo como elementos essenciais as fronteiras e instalações aduaneiras, relacionando o exercício da tributação a um universo de coisas que se podem ver, tocar e medir. Nesse contexto, o ordenamento tributário nacional acrescenta algumas dificuldades próprias de ordem prática, que se somam às resultantes das características

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virtuais de uma parcela dos bens relacionados às transações efetuadas no ambiente da Internet. Também merece menção a questão relacionada à imprecisão da terminologia empregada na redação dos conceitos legais de competência e de tributo.

A seguir, são apresentadas algumas medidas que podem contribuir para a solução dos problemas relacionados à determinação do aspecto espacial do fato gerador no comércio de bens e serviços por meio da Internet apontados nos capítulos anteriores, relacionadas à atuação dos operadores jurídicos, à terminologia empregada na redação da norma tributária, à criação de um imposto único sobre o consumo no campo do comércio eletrônico, à identificação das diretrizes que deverão nortear as alterações na legislação que se fizerem necessárias e à definição de princípios destinados a identificar o aspecto espacial do fato gerador.