Conceitos doutrinários de discricionariedade

Para a compreensão da variação conceitual, passamos em revista a alguns dos principais doutrinadores de nosso tempo, antes de projetarmos outros aspectos essenciais ao estudo.

Na doutrina francesa, define George Vedel o poder discricionário como “la liberté dans un sens ou dans I’autre”102 .

André de Laubadére refere-se ao poder discricionário em termos de escolha da solução mais adequada, segundo um juízo próprio de oportunidade103, tendo sido antecedido, neste enfoque, por Maurice Hauriou que indicava que a discricionariedade outorgada ao administrador público consistia na “facultá d’apprécier l’opportunité qu’il peut y avoir à prendre ou a ne prendre une

102

VEDEL, Georges. Droit administratif. Paris: Presse Universitaire de France, 1961. p. 218. 103

décisio”’.104

Na doutrina alemã, Ernst Forsthoff acentua o aspecto tanto do conteúdo, como da oportunidade da prática do ato administrativo, como fundamental na definição de discricionariedade105.

Castanheiras Neves, na vertente portuguesa, sustenta que a discricionariedade constitui, na verdade, uma forma de aplicação do Direito, embora especifica, na medida em que vinculada a termos de subsunção muito amplos (valores e fins fundamentais da concreta ordem jurídica ou mesmo direito justo), mas que ainda permitem identificar uma única solução válida para cada caso concreto106.

Entre os escritores de Espanha, destacam-se Eduardo García de Enterría e Tomàs-Ramón Fernández, que definem o poder discricionário como a estimação subjetiva da Administração Pública, efetuada para integrar o quadro legal, mediante a definição concreta de algumas das condições para o exercício do poder.107

Nesse mesmo sentido, sustenta Afonso Rodrigues Queiró que o poder discricionário confere competência ao administrador público para materializar o interesse público, definido apenas em termos muito amplos pela lei, de que resulta a sua responsabilidade por uma “gradual formação do direito”.108

Nesse consenso em torno da discricionariedade como esfera de liberdade, cabe destacar que, dada a juridicidade de seus contornos, sujeita-se o administrador público não exatamente a um direito, mas verdadeiramente a uma obrigação (função) frente à competência discricionária, como acentua Ernst

104

HAURIOU, Maurice. Précis elémentaire de droit administratif. Paris: Librairie du Recueil Sirey, 1938. p. 352.

105

FORSTHOFF, Ernst. Traité de droit admnistratif allemand. Bruxelles: Etablissements Emile Bruylant, 1969, p. 162-163.

106

NEVES, A. Castanheira. Digesta. Coimbra: Ed. Coimbra , 1995. v. 1, p. 544-545. 107

ENTERRÍA, Eduardo García de; FERNANDES, Tomás-Ramón. Curso de direito administrativo. São Paulo: Revista dos tribunais, 1991. p. 389-390.

108

QUEIRÓ, Afonso Rodrigues. A teoria dos desvio de poder em direito administrativo. Revista de direito administrativo, v. 6. p. 44, 2000.

Forsthoff109.

Celso Antônio Bandeira de Mello assim igualmente entende, quando ensina que o poder discricionário é um dever de integrar a vontade da lei por meio do exercício obrigatório de uma opção livre a ser exercida pelo administrador”110.

O sentido exato dessa liberdade jurídica cabe na seguinte síntese: a competência discricionária constitui uma função, um dever a ser sempre cumprido e jamais sonegado pelo administrador público, podendo do seu exercício resultar tanto uma conduta positiva, como mesmo uma conduta negativa expressa em termos de um não-agir administrativo, inseridas ambas entre as possibilidades previstas pelo legislador (deixar de fazer algo, segundo a liberdade fixada na norma de competência), mas, ainda quando negativa, não se confunde a solução adotada com a simples negação do exercício compulsório da competência discricionária.

Portanto, a conduta discricionária negativa, que não se confunde com a recusa arbitrária, somente tem legitimidade se a norma de competência confere tal ordem de liberdade jurídica ao administrador público que, em todo caso, exprime um juízo positivo

no sentido de uma escolha, em nada se comparando tal situação com a postura abusivamente omissa de quem sequer formula o ato de decisão, exigido pela competência finalisticamente outorgada.

A discricionariedade in abstrato, ou seja, a competência para execução de atos, em relação aos quais não tenha o legislador, no plano da norma, previsto todos os seus elementos de formação necessários (competência, forma, finalidade, objetivo e motivo), pode, no plano da realidade, exigir mais do que juízos meramente jurídicos na definição da solução adequada, autorizando, assim, o administrador público a adentrar na esfera dos juízos político-administrativos.

109

FORSTHOFF, Ernst. Traité de droit admnistratif Allemand. Bruxelles: Etablissements Emile Bruylant, 1969. p. 163.

A discricionariedade resulta da norma legal que expressamente faculta uma opção ou da que não fornece objetivamente todos os elementos para a concretização da conduta administrativa. Contudo, no exercício de tal liberdade jurídica, impende recordar que o administrador público encontra-se ainda condicionado, em maior ou menor grau, por critérios estritamente jurídicos, assim pelos princípios constitucionais, com destaque para a moralidade administrativa, pelos princípios gerais do Direito e pelas outras fontes formais do ordenamento jurídico.

O exercício da liberdade jurídica sujeita-se a controle efetivo e cabal, quando a concretização da norma de competência exija a operacionalização de critérios de ordem estritamente jurídica, caso em que a discricionariedade in abstrato, após a interpretação da norma frente ao caso concreto, reduz-se a apenas uma solução válida, a que se encontra vinculado o administrador público em última instância.

Mas, nem sempre é possível a redução da discricionariedade in abstrato a uma única solução juridicamente válida perante o Direito, em sua complexa expressão, embora as técnicas de interpretação e subsunção possam, evidentemente, fixar a escolha dentro de um campo mais ou menos limitado, caso a caso, definido, assim, por uma zona de pertinência (a solução declaradamente é compatível com a norma, mas não é a única possível), de impertinência (a solução declaradamente é incompatível com a norma) e de nebulosidade (certa solução pode ou não ser compatível com a norma).

Na hipótese de os critérios jurídicos não permitirem atingir a objetividade da solução única é que atuam, na definição da resposta exigida pela norma de competência, os juízos político-administrativos, cuja primeira limitação consiste justamente em respeitar rigorosamente a esfera das soluções previamente legitimadas e, a partir delas e somente delas em conjugação com as soluções inseridas na zona de pertinência, optar por uma que constitua a justa e a melhor para o caso concreto.

110

Assim, por exemplo, se a norma, devidamente interpretada, autoriza que certos recursos podem ser utilizados, com a mesma utilidade e finalidade pública, na construção de uma escola primária ou secundária, cabe ao próprio administrador público definir, entre ambas as soluções juridicamente possíveis, aquela a ser priorizada no caso concreto com a destinação da verba pública: a competência discricionária não autoriza, no exemplo enfocado, que a dotação orçamentária seja desviada para outra obra, ainda que igualmente relevante, se a sua consecução tenha sido excluída na fase preliminar dos juízos jurídicos e, portanto, não podendo ser considerada como opção juridicamente válida e inserida naquela zona de incerteza, a ser neutralizada pela escolha objetivante do administrador público.

Evidente que, em tais casos, a solução deve ser orientada por juízos extrajurídicos, mas sempre na forma legitimada pela própria ordem jurídica, uma vez que a arbitrariedade, nas suas mais diversas modalidades, deturpa profundamente o exercício da discricionariedade e inevitavelmente, resulta na nulidade do ato praticado.

Com efeito, tal entendimento tem lastro na idéia de que nesta esfera é que o processo de construção da ordem jurídica ultrapassa a mera subsunção, exigindo do agente público a iniciativa da consecução da juridicidade concreta a partir de critérios jurídicos não especificados na norma de execução direita e que, embora conectados aos princípios ordenadores do sistema, ampliam o campo de ação dos juízos de ordem pessoal em tal proporção a exigir, como necessária contrapartida, justamente a intensificação dos mecanismos para seu controle, sendo o primeiro deles a própria motivação, enquanto enunciado dos fundamentos relevantes no processo de formulação e consecução da solução adotada.