Conceitos Importantes na Teoria Substancialista

Ronald Dworkin faz uma diferenciação de regras e princípio que é clara e de grande importância, dando uma ideia de como o filósofo entende do que sejam tais espécies da norma jurídica¹²³:

A diferença entre princípios jurídicos e regras jurídicas é de natureza lógica.

Os dois conjuntos de padrões apontam para decisões particulares acerca da obrigação jurídica em circunstâncias específicas, mas distinguem-se quanto à natureza da orientação que oferecem. As regras são aplicáveis à maneira do tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula, então ou a regra é válida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não é válida, e neste caso em nada contribui para a decisão.

Neste esteio, frisa-se a aplicabilidade das regras a partir do tudo-ou-nada, isto é, se incidir sobre um fato uma regra, ela deve ser aplicada caso não, simplesmente não se aplica. Inexiste um meio termo.

Robert Alexy, jurista e filósofo do direito contribuiu para uma definição do que seriam os princípios e as regras. O primeiro, via como mandamentos de otimização e o segundo, via como mandamentos definitivos. Entende-se que às regras também são aplicadas a maneira de tudo-ou-nada. É salutar demonstrar através de um trecho de seus escritos tal entendimento:¹²⁴

O ponto decisivo na distinção entre regras e princípios é que princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fálicas, mas também das possibilidades jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras colidentes.

Já as regras são normas que são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas. Se uma regra vale, então, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos. Regras contêm, portanto, determinações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível. Isso significa que a distinção entre regras e princípios é uma distinção qualitativa, e não uma distinção de grau. Toda norma é ou uma regra ou um princípio.

Regras e princípios são espécies do gênero “normas”, e são aplicáveis aos casos concretos. Os princípios dependem não somente dos fatos, mas também das

123 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução Nelson Boeira. 3 ed. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2010. p. 39.

124 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo:

Malheiros, 2008. p. 90-91.

possibilidades jurídicas, ou seja, do conjunto criativo do ordenamento, do entendimento doutrinário e jurisprudencial sobre a interpretação da norma, apenas contêm razões que vão indicar o intérprete a determinada direção, sem possuir, contudo, uma consequência sobre uma decisão. As regras são as normas que se aplicam a partir de si mesmas, porque contém certas determinações de fatos, a regra exige que seja feito exatamente aquilo que se ordena. Quando uma regra comanda, proíbe ou permite a sua validade é determinada pela sua obrigatoriedade das suas consequências jurídicas, contudo, quando a regra não é válida (não deve ser aplicada) e suas consequências jurídicas não contam em absolutamente nada para a decisão.

Demonstrado a partir do “tudo-ou-nada” é que se extrai que, ou a regra é aplicada por completo, em sua plenitude, ou ela não deverá ser aplicada por completo, não podendo ser aplicada em partes.

Os princípios, para Dworkin, além de terem aplicabilidade diferente e não a todo o momento sobre casos concretos em decisões, tem um conceito tipicamente diferente daquilo que se espera, visto que R. Dworkin foi quem inspirou R. Alexy a cunhar suas teorias. Mas para o filósofo em comento¹²⁵:

Denomino "princípio" um padrão que deve ser observado, não porque vá promover ou assegurar uma situação econômica, política ou social considerada desejável, mas porque é uma exigência de justiça ou eqüidade ou alguma outra dimensão da moralidade.

É com pressupostos nos estudos de Herbert Lionel Adolphus Hart em “O conceito da Lei” (1961), que Dworkin demonstra a separação de regras como primária e secundária.¹²⁶ Mas justamente a partir de quando Hart, segundo Dworkin, reconhece que as regras sofrem limitações, principalmente nos casos difíceis, é que então ele passa à análise e definição (anteriormente citada) de princípios.

A primeira diferença entre os princípios e regras, quanto a sua aplicação abre a outra diferenciação. Os princípios se abrem para uma dimensão em que as regras não teriam, ou seja, àquele teria maior peso ou importância do que o segundo. É neste esteio que, justamente quando os princípios se cruzam, o agente julgador que irá solucionar o caso deverá sempre em consideração o peso de cada princípio. As

125 DWORKIN, 2010, p. 36

126 Ibid., p. 32.

regras, por outro lado, se em conflito, teriam outra solução. Sobre isso, Dworkin fala que:¹²⁷

Se duas regras entram em conflito, uma delas não pode ser válida. A decisão de saber qual delas é válida e qual deve ser abandonada ou reformulada, deve ser tomada recorrendo-se a considerações que estão além das próprias regras. Um sistema jurídico pode regular esses conflitos através de outras regras, que dão precedência à regra promulgada pela autoridade de grau superior, à regra promulgada mais recentemente, à regra mais específica ou outra coisa desse gênero. Um sistema jurídico também pode preferir a regra que é sustentada pelos princípios mais importantes.

O filósofo utiliza-se da Constituição dos Estados Unidos para corroborar com seu pensamento. Diz que quando a Constituição norte-americana traz a proibição de cerceamento da liberdade de expressão (primeira emenda), indaga-se se esta proibição seria uma regra, a qual uma lei ao descumpri-la seria inconstitucional.

Apresenta duas possíveis interpretações relativas à primeira emenda: (a) os que entendem que tal norma é absoluta, então deve ser vista como uma regra, aplicando-se o critério do tudo-ou-nada; (b) os que entendem que tal norma apenas enumeraria um princípio, se a liberdade de expressão for cerceada então será inconstitucional, apenas e tão somente se não houver outro princípio que em determinadas circunstâncias tenha força/peso suficiente para afastar a proibição de cerceamento da liberdade de expressão. Dessa forma, visualiza-se a ponderação ou sopesamento dos princípios aplicáveis somente a partir de um caso concreto e à posteriori.

Sobre o sopesamento ou ponderação dos princípios, Luís Roberto Barros diz que:¹²⁸

A denominada ponderação de valores ou ponderação de interesses é a técnica pela qual se procura estabelecer o peso relativo de cada um dos princípios contrapostos. Como não existe um critério abstrato que imponha a supremacia de um sobre o outro, deve-se, à vista do caso concreto, fazer concessões recíprocas, de modo a produzir um resultado socialmente desejável, sacrificando o mínimo de cada um dos princípios ou direitos fundamentais em oposição. O legislador não pode, arbitrariamente, escolher um dos interesses em jogo e anular o outro, sob pena de violar o texto constitucional. Seus balizamentos devem ser o princípio da razoabilidade e a preservação, tanto quanto possível, do núcleo mínimo do valor que esteja cedendo passo. Não há, aqui, superioridade formal de nenhum dos princípios em tensão, mas a simples determinação da solução que melhor atende ao ideário constitucional na situação apreciada

127 DWORKIN, 2010., p. 43.

128 BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 6. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012.

p. 199.

Sob a perspectiva da teoria do direito, revela-se parte de seu estudo a partir da abordagem da aplicação das regras e princípios, conforme acima mostrado, em casos concretos os quais separa em “casos fáceis” e “casos difíceis” (hard cases). Como os juízes ou tribunais aplicam as regras de forma mais direta a partir da norma posta em casos fáceis, um exemplo da aplicação da regra é quando um motorista viola uma lei ao dirigir sem sua carteira de habilitação, logo a regra aplica-se porque é preexistente e determina algo extremamente objetivo. Contudo, em relação a aplicação das regras em casos difíceis seria completamente diferente, porque não se poderia apenas aplicá-las sem levar em consideração os princípios, e para tal se faz necessária a justificação para a decisão.

Logo, a decisão que se fundamentou em um princípio (entendido como um tipo particular de padrão) se torna uma regra que somente passa a existir a partir da decisão do caso concreto. É como se aquele tribunal se utilizasse dos princípios para que se justificasse a adoção e aplicação de determinada regra.

Cabe ainda tratar sobre a discricionariedade, mais especificamente a do juiz.

Contrapõe de forma extensiva, os argumentos do positivismo para tal “fenômeno”. Por um lado, pode-se entender que a discricionariedade se daria quando o juiz se deparasse com um caso onde as regras não são claras, neste esteio permitir-se-ia uma espécie de criação de um novo item na legislação, não exatamente uma nova regra, apenas um precedente, por exemplo. Porém, é factível que se deva entender a discricionariedade com um contexto: quando uma pessoa precisa tomar uma decisão de acordo com regras/normas preestabelecidas por uma autoridade.

É justamente em sua contraposição ao positivismo, que Dworkin entende que uma vez que se coloca os princípios como pressuposto de direito, tem-se colocada a possibilidade uma obrigação jurídica¹²⁹ ser imposta tanto por princípios quanto por regras. Porém, rejeita-se a discricionariedade, pois como os princípios são pressupostos de direito, então a discricionariedade (quando há um conjunto de padrões que impõe deveres ao juiz para tomar uma decisão específica) não se aplica.

Ronald Dworkin entende que a atividade jurídica coerente deve se basear em princípios como a equidade, integridade, legalidade. Pensa-se no direito como

129 Obrigação jurídica consistiria em uma contraprestação de fazer ou não algo de acordo com a imperatividade da regra jurídica resultando, em caso de descumprimento, em uma punição ou reprimenda.

integridade e é fundamental à sua filosofia, visto que se idealiza uma sociedade democrática a qual denomina de comunidade de princípios.¹³⁰ O direito nesta sociedade é uma atividade interpretativa, é uma atividade dinâmica com seu desenvolvimento contínuo. Neste contexto de um processo interpretativo realizado a partir da função integradora do direito em que se considera o juiz como um “autor na cadeira do direito consuetudinário”¹³¹. Dessa forma, a decisão judicial será influenciada por convicções políticas, ideológicas e morais do julgador.

Para se alcançar a integridade do direito, Dworkin promove uma alegoria de um juiz “Hércules”, porque acredita que a integridade oferece uma melhor adequação e uma melhor justificativa da prática jurídica. Este juiz é munido de diversas qualidades que o fará ser o ideal para o processo interpretativo na atividade jurisdicional. É um juízo filósofo¹³². Através da coerência e das qualidades, principalmente da justificação que demonstram que Hércules é um indivíduo intelectualmente superior¹³³:

O juiz Hércules dispõe de dois componentes de um saber ideal: ele conhece todos os princípios e objetivos válidos que são necessários para a justificação; ao mesmo tempo, ele tem uma visão completa sobre o tecido cerrado dos elementos do direito vigente que ele encontra diante de si, ligados através de fios argumentativos. Ambos os componentes traçam limites à construção da teoria. O espaço preenchido pela sobre-humana capacidade argumentativa de Hércules é definido, de um lado, pela possibilidade de variar a hierarquia dos princípios e objetivos e, de outro lado, pela necessidade de classificar criticamente a massa do direito positivo e de corrigir erros‟.

Última premissa a ser estabelecida que é objeto de análise de Dworkin, citado anteriormente, são os casos difíceis. Para o autor, os casos difíceis, sob a perspectiva positivista é¹³⁴:

Quando uma ação judicial específica não pode ser submetida a uma regra de direito clara, estabelecida de antemão por alguma instituição, o juiz tem, segundo tal teoria, o "poder discricionário" para decidir o caso de uma maneira ou de outra. Sua opinião é redigida em uma linguagem que parece supor que uma ou outra das partes tinha o direito preexistente de ganhar a causa, mas tal idéia não passa de uma ficção. Na verdade, ele legisla novos direitos jurídicos (new legal rights), e em seguida os aplica retroativamente ao caso em questão.

130 DWORKIN, Ronald. O império do direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. São Paulo. Martins Fontes 1999. p. 254.

131 Ibid., p. 286.

132 Ibid., p. 113.

133 HABERMAS, 1997, v. I, p. 263.

134 DWORKIN, op.cit, p. 127.

Os casos difíceis são, em síntese, casos concretos os quais existem várias normas que permitem decisões diferentes ou que as normas são contraditórias ou ainda porque as normas não são autoaplicáveis àqueles fatos. Logo, se faz necessário uma maior dedicação do juiz para solucionar o caso. E é exatamente neste contexto em que o Hércules se faz presente. É através de seus conhecimentos, suas ponderações e regressões que o chamado Hércules, norteado de princípios que irão auxiliá-lo na composição de uma teoria que irá explicar e justificar uma decisão como sendo a única correta. Seria como que uma busca para a melhor interpretação através dos princípios aplicáveis ao caso extraídos do todo do direito, aqui se vê, novamente, o direito em sua integridade. É justamente por este complexo trabalho do juiz que Dworkin denomina “Hércules”.

3.3.2 Substancialismo e a Aplicação Concreta a Partir da ADPF 132 e ADI 4277