Conceituação do Controle de Convencionalidade

275 _{COMISSÃO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, op. cit., 1969.} 276 _Ibidem.

O Ministro do STF Celso de Melo foi um dos primeiros magistrados no Brasil a falar em controle de convencionalidade, em sede de decisão jurisdicional, no seu voto proferido no HC 87.585/TO, no ano de 2008:

Proponho que se reconheça natureza constitucional aos tratados internacionais de direitos humanos, submetendo, em consequência, as normas que integram o ordenamento positivo interno e que dispõem sobre a proteção dos direitos e garantias individuais e coletivos a um duplo controle de ordem jurídica: o controle de constitucionalidade e, também, o controle de convencionalidade, ambos incidindo sobre as regras jurídicas de caráter doméstico.278

Foi igualmente pioneiro o posicionamento do Ministro Gilmar Mendes no RE 466. 343/SP279, proferido na mesma ocasião do HC 87.585/TO, apresentado em seu voto vogal:

Em conclusão, entendo que, desde a ratificação, pelo Brasil, sem qualquer reserva, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), ambos no ano de 1992, não há mais base legal para prisão civil do depositário infiel, pois o caráter especial desses diplomas internacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna. O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil, dessa forma, torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de ratificação. Assim ocorreu com o art. 1.287 do Código Civil de 1916 e com o Decreto-Lei n° 911/69, assim como em relação ao art. 652 do Novo Código Civil (Lei n° 10.406/2002).280

Apesar de não ter utilizado a expressão controle de convencionalidade, ao apresentar a tese vencedora da supralegalidade dos tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil, o Ministro Gilmar Mendes, em conjunto com o Ministro Celso de Melo, abriu a possibilidade de exercício do referido controle pois esses Tratados teriam um status normativo inferior à Constituição (podendo ser igual quando equivalerem à emendas constitucionais conforme art. 5º, § 3º da CRFB/88281), porém, superior às normas infraconstitucionais. Ou seja, os Tratados Internacionais de direitos humanos devem ser aplicados, tendo inclusive a possibilidade de suspender a eficácia de normas infraconstitucionais com eles conflitantes, como foi o caso das normas que previam a possibilidade de prisão do depositário infiel, como mencionado acima (artigo 652 do CC/2002282, e.g.).

278 _{BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 87.585/TO. Relator: Marco Aurélio. Diário de Justiça}

Eletrônico, Brasília, 26 jun. 2009a.

279 _{Idem, 2009b.} 280 _Ibidem. 281 _{Idem, 1988.} 282 _{Idem, 2002.}

Aqui procura-se demonstrar que, de forma semelhante, a partir da ratificação do referidos Tratados de direitos humanos, as normas por eles previstas passam a ter aplicação imediata (art. 5º, §§ 1º e 2º da CRFB/88283), deflagrando um verdadeiro comando para legislar quando aquelas normas infralegais deixarem de dar efetividade às previsões contidas nos Tratados de direitos humanos ratificados pela República Federativa do Brasil, como é o caso da omissão em criminalizar a homotransfobia.

Um dos primeiros a dar atenção mais profunda ao tema controle de convencionalidade sob o viés doutrinário no Brasil foi Valerio de Oliveira Mazzuoli, autor do livro O Controle Jurisdicional da Convencionalidade das Leis, publicado pela Editora Revista dos Tribunais em primeira edição de 2009284.

A referida obra é na verdade a publicação das conclusões apresentadas pelo referido autor em sede da sua tese de doutoramento, defendida no de 2008, alguns meses antes da publicação dos precitados HC 87.585/TO285 e RE 466. 343/SP286.

Luiz Flávio Gomes, que prefacia o livro, faz um breve resumo comparativo entre a tese defendia por Mazzuoli em seu livro e o entendimento apresentado pelos Ministros Celso de Melo e Gilmar Mendes nas decisões mencionadas acima:

A diferença fundamental, em síntese, entre a tese de Valerio Mazzuoli e a posição vencedora (por ora) no STF está no seguinte: a primeira está um tom acima. Para o STF (tese majoritária, conduzida pelo Min. Gilmar Mendes) os tratados de direitos humanos não aprovados pela maioria qualificada do art. 5.º, § 3.º, da Constituição seriam supralegais (Valerio discorda e os eleva ao patamar constitucional); para o STF os tratados não relacionados com os direitos humanos possuem valor legal (para Valerio eles são todos supralegais, com fundamento no art. 27 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969, ratificada pelo Brasil em 25.09.2009 e promulgada pelo Decreto 7.030, de 14.12.2009). Valerio Mazzuoli e Celso de Mello estão no tom maior. Gilmar Mendes (e a maioria votante do STF) está no tom menor. A diferença é de tom. De qualquer modo, todos fazem parte de uma orquestra jurídica espetacular: porque finalmente tornou-se realidade no Brasil a terceira onda (internacionalista) do Direito, do Estado e da Justiça.287

Pelo exposto acima, percebe-se que Celso de Melo e Mazzuoli encontram-se ainda mais avançados do que o entendimento atual majoritário do STF quanto ao status das normas de

283 _{Idem, 1988.}

284 _{MAZZUOLI, Valério de Oliveira. O controle jurisdicional da convencionalidade das leis. São Paulo: Revista} dos Tribunais, 2011.

285 _{BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 87.585/TO. Relator: Marco Aurélio. Diário de Justiça}

Eletrônico, Brasília, 26 jun. 2009a.

286 _{Idem, 2009b.}

287 _{GOMES, Luiz Flávio. In: MAZZUOLI, Valério de Oliveira. O Controle Jurisdicional da Convencionalidade}

direitos humanos ratificadas pelo Brasil. Para justificar seu entendimento, Mazzuoli busca correlacionar os §§ 2º e 3º do art. 5º da Constituição:

Mas, há diferença em dizer que os tratados de direitos humanos têm “status de norma constitucional” e dizer que eles são “equivalentes às emendas constitucionais”? No nosso entender a diferença existe e nela está fundada a única e exclusiva serventia do imperfeito § 3.º do art. 5.º da Constituição, fruto da Emenda Constitucional 45/2004. A relação entre tratado e emenda constitucional estabelecida por esta norma (já falamos) é de equivalência e não de igualdade, exatamente pelo fato de “tratado” e “norma interna” serem coisas desiguais, não tendo a Constituição pretendido dizer que “A é igual a B”, mas sim que “A é equivalente a B”, em nada influenciando no status que tais tratados podem ter independentemente de aprovação qualificada. Falar que um tratado tem “status de norma constitucional” é o mesmo que dizer que ele integra o bloco de constitucionalidade material (e não formal) da nossa Carta Magna, o que é menos amplo que dizer que ele é “equivalente a uma emenda constitucional”, o que significa que esse mesmo tratado já integra formalmente (além de materialmente) o texto constitucional. Assim, o que se quer dizer é que o regime material (menos amplo) dos tratados de direitos humanos não pode ser confundido com o regime formal (mais amplo) que esses mesmos tratados podem ter, se aprovados pela maioria qualificada ali estabelecida. Perceba-se que, neste último caso, o tratado assim aprovado será, além de materialmente constitucional, também formalmente constitucional. Assim, fazendo-se uma interpretação sistemática do texto constitucional em vigor, à luz dos princípios constitucionais e internacionais de garantismo jurídico e de proteção à dignidade humana, chega-se à seguinte conclusão: o que o texto constitucional reformado quis dizer é que esses tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil, que já têm status de norma constitucional, nos termos do § 2.º do art. 5.º, poderão ainda ser formalmente constitucionais (ou seja, ser equivalentes às emendas constitucionais), desde que, a qualquer momento, depois de sua entrada em vigor, sejam aprovados pelo quorum do § 3.º do mesmo art. 5.º da Constituição.288

Para Mazzuoli, essa sutil, porém, importante diferenciação entre os §§ 2º e 3º da CRFB/88 atrairia a possibilidade de se diferenciar também as consequências jurídicas de o Tratado Internacional de direitos humanos ser meramente aprovado e ratificado, ou aprovado pelo quórum especial do § 3º do art. 5º da Constituição e posteriormente ratificado. Quais seriam essas consequências?

1) eles passarão a reformar a Constituição, o que não é possível tendo apenas o status de norma constitucional;

2) eles não poderão ser denunciados, nem mesmo com Projeto de Denúncia elaborado pelo Congresso Nacional, podendo ser o Presidente da República responsabilizado em caso de descumprimento dessa regra (o que não é possível fazer – responsabilizar o Chefe de Estado – tendo os tratados somente status de norma constitucional); e

3) eles serão paradigma do controle concentrado de convencionalidade, podendo servir de fundamento para que os legitimados do art. 103 da Constituição (v.g., o Presidente da República, o Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da OAB etc.) proponham no STF as ações do controle abstrato (v.g., ADIn, ADECON,

ADPF etc.) a fim de invalidar erga omnes as normas infraconstitucionais com eles incompatíveis.289

Não se duvida que os Tratados aprovados da forma prevista pelo § 3º do artigo 5º da Constituição290 tenham caráter equivalente à emenda constitucional atraindo a possibilidade do exercício daquilo que Mazzuoli chamou de controle concentrado/abstrato de