Concentrado

O controle concentrado de constitucionalidade de lei ou ato normativo recebe tal denominação pelo fato de “concentrar-se” em um único tribunal. Surgiu no Brasil através da Emenda Constitucional (EC) nº. 16/65 que atribuiu ao STF competência para processar e julgar originariamente a representação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, apresentada pelo Procurador Geral da República, apesar da existência da representação interventiva (LENZA, 2011).

Visa obter-se, conforme Barroso (2009, p. 49) a declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo em tese, independente da aplicação in concreto, e ainda, com o escopo de invalidar a lei, no intuito de garantir a segurança das relações jurídicas, que não podem ser baseadas em normas inconstitucionais. Outrossim, conclui-se que o principal objeto da ação é a declaração de inconstitucionalidade.

O controle concentrado ou abstrato pode ser apresentado, consoante Paulo; Alexandrino (2007, p. 59) na ação de arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF); ação declaratória de constitucionalidade (ADCON); ação direta de inconstitucionalidade (ADIN); ação direta de inconstitucionalidade interventiva e ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO).

A arguição de descumprimento de preceito fundamental está escalonada na Lei Maior no artigo 102, § 1º, cujo alega que a apreciação da ADPF caberá ao STF, corrobora Silva (2008, p. 307) tal instrumento foi regulamentado pelo legislador ordinário através da Lei nº. 9.882/99, onde importa que sua apreciação seja originária e exclusiva da Corte Suprema.

Essa arguição para Lenza (2011, p. 330) “não se restringe à apreciação de atos normativos, cabendo, ainda, impugnação de qualquer ato do Poder Público de que resulte lesão ou ameaça de lesão a preceito fundamental constitucional, gerando efeitos erga omnes e vinculante”. Segundo Paulo; Alexandrino (2007, p. 59) a arguição tem como objetivo:

a) qualquer ato (ou omissão) do Poder Público, incluídos os não normativos, que acarrete lesão ou ameaça de lesão a preceito fundamental decorrente da Constituição, visando a evitar ou reparar tal lesão; e

b) leis e atos normativos federais, estaduais e municipais (e também os distritais, inclusive os editados com fulcro nas competências municipais do DF), abrangidos os anteriores à Constituição, desde que exista acerca de sua aplicação relevante controvérsia constitucional e que a aplicação ou não aplicação desses atos implique lesão ou ameaça de lesão a preceito fundamental decorrente da Constituição.

O artigo 4º, §1º da Lei nº. 9.882/99 conferiu a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental o caráter subsidiário, de ação excepcional, passível “quando houver outro meio eficaz de sanar a lesividade” (BRASIL, 2011).

Quanto à legitimidade, a referida lei dispõe em seu artigo 2º, I, que são competentes para propor a ADPF os análogos à propositura da ADIN.

A Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADCON) visa declarar a constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, buscando preservar a ordem jurídica constitucional. Foi introduzida no ordenamento pátrio através da Emenda Constitucional (EC) nº. 3 com o acréscimo do §2º ao artigo 102 da CF/88, e tem seu processo e julgamento regulado pela Lei. nº. 9.868/99 (BRASIL, 2011).

A ADCON vislumbra Moraes (2009, p. 770) objetiva transformar uma presunção relativa de constitucionalidade em absoluta, não se admitindo prova em contrario, embora um dos pressupostos para seu ajuizamento seja a demonstração, juntamente com a petição inicial, de comprovada controvérsia judicial que coloque em risco a presunção de constitucionalidade do ato normativo sob exame.

A comprovação da controvérsia exige prova de divergência judicial e não apenas entendimentos doutrinários divergentes, podendo tal exigência ser comprovada, como afirma Velloso (apud MORAES, 2009) através da “existência de inúmeras ações em andamento em juízos ou tribunais em que a constitucionalidade da lei é impugnada”. Neste sentido Silveira (apud MORAES, 2009):

Não se trata de consulta à Suprema Corte, mas de ação com decisão materialmente jurisdicional, impõe-se, a instauração da demanda em exame, que se faça comprovada, desde logo, a existência de controvérsia em torno da validade ou não da lei ou ato normativo federal.

Portanto, quando uma ADCON for julgada procedente, este decisum vinculará os órgãos do Judiciário e da Administração Pública, que não mais poderão suscitar a inconstitucionalidade da referida lei, ou agir em desconformidade com a decisão do STF.

A competência para julgamento da ADCON leciona Silva (2008, p. 345), assim como a ADPF, é do STF e os legitimados para sua propositura são:

a) Presidente da República; b) Mesa do Senado Federal; c) Mesa da Câmara dos Deputados; d) Mesa de Assembléia Legislativa de Estado ou do Distrito Federal (DF); e) Governador do Estado ou do DF; f) Procurador- Geral da República; g) pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB); h) por partido político com representação no Congresso

Nacional; e i) por confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

Moraes (2009, p. 772) estabelece os seguintes procedimentos para as ações declaratórias de constitucionalidade, fixados, inicialmente, pelo STF e posteriormente regulamentados pela Lei nº. 9868/99:

• adoção de disciplina da ação direta de inconstitucionalidade;

• necessidade de juntada da documentação relativa ao processo legislativo do ato normativo envolvido, se for alegado vicio formal no processo legislativo;

• demonstração de controvérsia judicial que ponha em risco a presunção de constitucionalidade da lei ou ato normativo federal;

• impossibilidade de desistência;

• impossibilidade de admissão de terceiros na relação processual, pela inexistência de sujeito passivo;

• desnecessidade da oitiva do Advogado-Geral da União;

• oitiva do Procurador-Geral da Republica, na qualidade de custos legis, no prazo de 15 dias; e

• aplicação do quorum relativo à ação direta de inconstitucionalidade. A ADCON produz para Lenza (2011, p. 354) “efeitos erga omnes, ex tunc, e vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública seja em âmbito federal, estadual e/ou distrital e municipal”.

Há ainda a ação direta de inconstitucionalidade (ADIN), a qual analisar-se-á de forma mais detalhada, considerando-se a sua importância para o entendimento sobre o tema do estudo, pois a declaração de inconstitucionalidade da Lei nº. 12.382/11 foi suscitada através de uma ADIN.

Essa modalidade de controle apresenta, consoante Bonavides (2007, p. 298) três subespécies: ADIN genérica (ou propriamente dita), ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO) e ADIN interventiva.

A ação direta de inconstitucionalidade genérica, segundo Moraes (2009, p. 731), visa o controle de constitucionalidade de lei – podendo ser emendas constitucionais, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias (MP), decretos legislativos e resoluções – e atos normativos em tese, abstratos, marcados pela generalidade, impessoalidade e abstração.

Todavia, os atos estatais de efeito concretos não se submetem, em sede de controle concentrado, à jurisdição constitucional abstrata, por ausência de densidade normativa no conteúdo de seu preceito. Nesse teor decidiu a Corte Suprema:

A ação direta de inconstitucionalidade não constitui sucedâneo da ação popular constitucional, destinada, esta sim, a preservar, em função de seu amplo espectro de atuação jurídico-processual, a intangibilidade do patrimônio público e a integridade de moralidade administrativa (CF, art. 5º, LXXIII). A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem ressaltado que atos estatais de efeitos concretos não se expõem, em sede de ação direta, à jurisdição constitucional abstrata da Corte (BRASIL, 2006).

O sistema constitucional brasileiro em função do princípio da supremacia constitucional, sintetiza Mendes (2004, p. 68) não adere à teoria alemã das normas constitucionais inconstitucionais (verfassungswidrige Verfassungsnormem), que confere declaração de inconstitucionalidade às normas constitucionais positivadas face a incompatibilidade com os princípios constitucionais não escritos e os postulados da justiça. Destarte, não haverá possibilidade de declaração de normas constitucionais originárias como inconstitucionais.

No tocante a competência para processar e julgar as ADIN deve-se observar o objeto da ação e em qual esfera (federal, estadual, municipal ou distrital) ele está aderido. Com efeito, lei ou ato normativo federal/estadual que contrariar a Lei Maior será submetido ao crivo do STF, conforme preceitua o artigo 102, I, a da CF/88 quando dispõe que compete ao

STF “processar e julgar originariamente a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato

normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato

normativo federal” (BRASIL, 2011).

Em âmbito estadual o Tribunal de Justiça local será competente para processar e julgar lei ou ato normativo estadual/municipal que afronte a Constituição Estadual, conforme estabelece o art. 125, §2º da Constituição Federal (PAULO; ALEXANDRINO, 2007).

Quando a afronta à Constituição Federal partir de lei ou ato normativo municipal inexistirá controle concentrado via ADIN, devido à ausência de previsão constitucional, seja no art. 102, I, a, seja no art. 125, §2º. Lenza (2011, p. 263) aduz “o máximo que pode ser feito é o controle via sistema difuso, podendo a questão ser apreciada pelo STF e ter sua eficácia

suspensa, pelo Senado Federal, nos exatos termos do art. 52, X.”

Na seara distrital, também há lacuna constitucional sobre o controle de constitucionalidade de leis emanadas pelo legislativo do Distrito Federal, mas corrobora-se o entendimento de Silva (2008, p. 349) que quando a lei ou ato normativo distrital que contrariar a CF assumir natureza estadual o STF será competente para seu processamento e julgamento. Embora quando a lei ou ato normativo tiver natureza municipal haverá

possibilidade de controle de constitucional por meio difuso, mediante arguição de descumprimento de preceito fundamental.

De forma similar a ADCON, aponta Silva (2008, p. 351) os legitimados, para a propositura da ADIN genérica são:

a) Presidente da República; b) Mesa do Senado Federal; c) Mesa da Câmara dos Deputados; d) Mesa de Assembléia Legislativa de Estado ou do Distrito Federal (DF); e) Governador do Estado ou do DF; f) Procurador- Geral da República; g) pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB); h) por partido político com representação no Congresso Nacional; e i) por confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

A ação direta de inconstitucionalidade tem por escopo expurgar do ordenamento jurídico lei ou ato normativo incompatível com a ordem constitucional, atribuindo ao STF à posição de legislador negativo, pois disciplina Moraes (2009, p. 731) a ação não poderá ultrapassar seus fins de exclusão, do ordenamento jurídico, dos atos incompatíveis com o texto constitucional. Outra característica da ADIN é não se submeter a prazos prescricionais ou decadenciais, haja vista que atos inconstitucionais não se convalidam com o decurso do tempo.

A ação direta de inconstitucionalidade interventiva (ADIN interventiva) surgiu, estipula Barroso (2009, p. 52) com a Constituição de 1934 e prevê os casos, excepcionais de intervenção de um ente federativo noutro.

Clève (2000, p. 56) refere-se a tal instituto como “procedimento fincado a meio caminho entre a fiscalização da lei in thesi e aquela realizada in casu. Trata-se, pois, de uma

variante da fiscalização concreta realizada por meio de ação direta”.

A Ação Declaratória de Inconstitucionalidade, na modalidade interventiva dá azo a um controle da ordem constitucional realizado sobre caso em concreto submetido ao crivo do Poder Judiciário, propondo-se um litígio constitucional de relação processual contraditória, entre União e Estado-membro, cujo desfecho pode resultar em intervenção federal, ou seja, o Governo Federal intervindo diretamente no Estado-membro.

A Constituição prevê em seu art. 34, VII a hipótese de intervenção federal da União nos Estados e Distrito Federal, calcando-se, segundo Moraes (2009, p. 765) na defesa e

observância de princípios “sensíveis”, quais sejam: a forma republicana, sistema

prestação de contas da administração pública, direta e indireta; a aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de receitas de transferência, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.Na definição de princípios sensíveis Moraes (2009, p. 765) conclui ao analisar o tema:

São denominados princípios sensíveis, pois sua inobservância pelos Estados-membros ou Distrito Federal no exercício de suas competências legislativas, administrativas ou tributarias pode acarretar a sanção politicamente mais grave existente em um Estado Federal, a intervenção na autonomia política.

Lenza (2011, p. 348) considera que além de lei ou ato normativo, podem figurar como objeto a violar princípio sensível a omissão ou incapacidade das autoridades locais para se assegurar o cumprimente e preservação dos princípios sensíveis e ato governamental estadual que desrespeite os princípios sensíveis. Sobre o tema Moraes (2009, p. 766) alega ainda:

A ação direta interventiva possui dupla finalidade, pois pretende a declaração de inconstitucionalidade formal ou material da lei ou ato normativo estadual (finalidade jurídica) e a decretação de intervenção federal no Estado-membro ou Distrito Federal (finalidade política), constituindo-se, pois, um controle direto, para fins concretos, o que torna inviável a concessão liminar. [grifo do autor]

O Regimento Interno do STF em seu art. 175, parágrafo único aduz que uma vez julgada procedente a ação interventiva, e após o seu trânsito em julgado, o Supremo comunicará a autoridade interessada, bem como o Presidente da República, para as providências constitucionais (BRASIL, 2011).

Por derradeiro instrumento de controle concentrado analisar-se-á a ação de inconstitucional por omissão (ADO) que tem por escopo combater normas constitucionais ineficazes, consoante Paulo; Alexandrino (2007, p. 51).

Quando declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, nos moldes do art. 103, § 2º da CF/88, “dar-se-á ciência ao poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias” (BRASIL, 2011).

O artigo 103, § 2º da Lei Maior utiliza ainda, a expressão “omissão de medida” para efetivar norma constitucional em razão de omissão de qualquer dos Poderes ou de órgão administrativo.

Barroso (2007, p. 79) persevera que a omissão é de cunho normativo, que é mais ampla do que a omissão de cunho legislativo. Ainda nesse teor reflete o autor:

São impugnáveis, no controle abstrato da omissão, a inércia legislativa em editar quaisquer dos atos normativos primários suscetíveis de impugnação em ação direta de inconstitucionalidade [...]. O objeto aqui, porém, é mais amplo: também caberá a fiscalização da omissão inconstitucional em se tratando de atos normativos secundários, como regulamentos ou instruções de competência do Executivo, e até mesmo, eventualmente, de atos próprios dos órgãos judiciários.

O Supremo Tribunal Federal é o órgão competente para apreciar a ADO, e os legitimados para sua propositura são os mesmos da ação de declaração de inconstitucionalidade genérica corrobora Bonavides (2007, p. 320).

Conclui-se, portanto, que a propositura da ADIN nº. 4568/11, seguindo os preceitos das modalidades do controle de constitucionalidade, ser-lhe-á o procedimento cabível para suscitar a inconstitucionalidade da Lei nº. 12.382/11.

4 A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA LEI Nº. 12.382/11

Para que se vislumbre a inconstitucionalidade ou não da lei em comento far-se-á necessário a explanação sobre alguns temas que devem permear axiologicamente o assunto, para a que a inconstitucionalidade da lei não seja considerada de forma taxativa, abdicando-se dos reais intuitos da lei.