CONCETIO DE PODER FAMILIAR

Trata-se de um instituto que se alterou bastante no decorrer da história, que em síntese, acompanha a trajetória da história da própria família. Onde o Código Cvil de 2002 escolheu denominar como poder familiar, tendo em vista a igualdade constitucional entre o homem e a mulher. (Venosa 2011, p.301)

Aduz Carlos Roberto Gonçalves (2010, p.396) que “O poder familiar é o conjunto de

direitos e deveres atribuídos aos pais, no tocante à pessoa e aos bens dos filhos menores”.

Assim, o Código Civil preceitua acerca do que trata o poder familiar, referindo o seguinte:

Art. 1.630. Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores.

Gonçalves (2010, p.397) ainda argumenta que o poder familiar não possui mais o caráter absoluto pelo qual se revestia no direito romano, que se denominava patria potestas e visava o exclusivo interesse do chefe de família em uma sociedade patriarcal.

Aduz o autor que graças à influência do cristianismo o poder familiar compõe um conjunto de deveres, transformando-se de tal modo em um instituto de caráter eminentemente protetivo, transcendendo a trajetória do direito privado, que passou a ingressar no direito público.

Gonçalves ainda expõe que em sua aludida obra, Direito Civil Brasileiro – Direito de Família (2010, p.397), que a denominação poder familiar é mais apropriada que pátrio poder, a

27 _{Munchausen syndrome by proxy (MSBP) is a form of child abuse[...]. (Rosenberg DA. Web of Deceit: A Literature}

qual era anteriormente utilizada, contudo, esta não é a mais adequada, já que ainda assim tal denominação se reporta ao poder. Esclarece ainda, e não menos interessante, que algumas legislações como a norte-americana e a francesa preferiram adotar a expressão “autoridade parental”, a julgar pelo fato de que o conceito de autoridade traduz melhor a ideia de que se dispõe o exercício de função legítima que encontra-se fundada no interesse de outro indivíduo.

Diante disso, encontra-se estampado no Código Civil em seu art. 1.630, ora referido, que o poder familiar se direciona a todos os filhos reconhecidos, independentemente de sua origem. (Venosa 2011, p. 304)

O poder familiar faz parte do estado das pessoas, e de tal modo não pode ser alienado, tampouco renunciado, delegado ou substabelecido. Caso contrário estar-se-ia permitindo que fosse retirado de suas obrigações por própria vontade, sedo que tais obrigações são de ordem pública, ou seja impostas pelo Estado. (Gonçalves 2010, p. 398)

Não menos importante, o poder familiar também é irrenunciável, conforme expõe Venosa ao dizer que “De qualquer modo, contudo, por exclusivo ato de vontade, os pais não podem renunciar ao pátrio poder.” (Venosa, 2011)

Portando, o poder familiar pode ser acentuado como um compilado de direitos e deveres que são conferidos aos pais em relação à prole, ou seja, filhos menores, para sua educação, desenvolvimento e gerenciamento dos seus bens, não obstante a origem do parentesco, não importando se os filhos foram concebidos ou adotados dentro do casamento ou da união estável, tão pouco se foram concebidos em relacionamentos afetivo.

A igualdade completa no que concerne ao exercício do poder familiar apenas foi concretizada com o advento da Constituição Federal de 1988, cujo artigo 226 dispõe:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 1º O casamento é civil e gratuita a celebração.

§ 2º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.

§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

§ 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.

§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.

§ 8º O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.

Sendo assim, harmoniosamente ao referido artigo o Estatuto da Criança e do Adolescente ratifica o preceito em seu seguinte artigo:

Art. 21. O poder familiar será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência.

Nesse sentido, o Código Civil atribui o poder familiar a ambos os pais e em igualdade de condições:

Art. 1.631. Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade.

E nesse exercício em conjunto, caso os pais divirjam sobre determinado assunto, consoante estatui o Parágrafo Único do aludido artigo “Divergindo os pais quanto ao exercício do

poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo.” Sendo

assim, o poder familiar não é necessariamente ligado ao casamento, apenas à relação de parentesco, ou seja, na união estável ou pais separados/divorciados.

Quando o pai ainda não reconheceu o filho, estatui o Código Civil que:

Art. 1.633. O filho, não reconhecido pelo pai, fica sob poder familiar exclusivo da mãe; se a mãe não for conhecida ou capaz de exercê-lo, dar-se-á tutor ao menor.

O artigo 1.634 do Código Civil estatui, ainda, sobre os direitos e deveres que incumbem aos pais no exercício do poder familiar:

Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:

I - dirigir-lhes a criação e a educação;

II - exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584 ; III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;

IV - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior;

V - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município;

VI - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;

VII - representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo- lhes o consentimento;

VIII - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;

IX - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

Assim sendo, Gonçalves (2010, p.402) expõe que quanto ao dever de dirigir a educação dos filhos menores como sendo o mais importante de todos. Já que incumbe aos pais velar não somente pelo sustento dos filhos menores, como também pela sua formação, a fim de torná-los úteis a si, à família, e à sociedade. Sendo que, a infração ao dever de criação, configura, em teoria, crime de abandono material disposto no artigo 244 do Código Penal.

Mas o papel de educar não se restringe somente aos pais, sendo que também o Estado tem o dever de promover a educação, em especial fornecendo a educação básica de forma gratuita

para crianças de 4 a 17 anos de idade. Não só educação, mas como os deveres e encargos impostos pelo poder familiar protegido pela Constituição Federal.

Art.227 É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança ao adolescente ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, a dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de coloca-los a salvo de toda forma de negligencia, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Venosa (2011, p.308) conclui ainda que o poder familiar é indisponível, ou seja, decorre da paternidade legal ou natural, e não pode ser transferido a terceiros pela iniciativa dos particulares.

Também conclui que o poder familiar é indivisível, porém não seu exercício, já que quando se trata de pais separados, cinde-se o exercício do poder familiar, onde as obrigações se dividem, mas nenhum deixa de ser responsável por livre e espontânea vontade.

Nesse sentido, os autores Luciano Alves Rossato, Paulo Eduardo Lépore e Rogério Sanches Cunha, em sua obra Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado (2012), onde inquirem o seguinte:

“O poder familiar é exercido, em regra, pelos líderes de uma família natural: normalmente os pais. Por ser de exercício obrigatório, o Estatuto admite sua perda, suspensão ou extinção em algumas hipóteses”

Dentro do exercício do poder familiar, tem-se ainda a esfera patrimonial, resguardados pelos artigos 1.689 ao 1.693 do Código Civil, que dispões sobre o usufruto e a administração dos bens dos filhos menores, e outras obrigações dentro do poder familiar, contudo, não se enquadram dentro do objeto desta pesquisa.

3.2 EFEITOS DA EXISTÊNCIA DA SMPP QUANTO A MANUTENÇÃO DO PODER