A problemática envolvendo a tributação do download de softwares esbarra em diversos obstáculos, sejam de ordem jurídica sejam de ordem material. Os problemas jurídicos estão na defasagem das atuais legislações correspondentes às regras de incidência do ICMS e do ISSQN quando aplicadas no complexo contexto do comércio virtual.
Somando-se a isso, os Tribunais Superiores ainda mantêm entendimentos ultrapassados, haja vista compreenderem as transações envolvendo os softwares tal qual os parâmetros estabelecidos pelo STF no RE 176.626, no qual há mais de vinte anos considerou haverem negócios jurídicos relativos a esses bens apenas por meios físicos (disquetes, CD- ROM`s). Hoje, contudo, em decorrência dos avanços tecnológicos da computação e das novas relações no meio virtual, tornou-se insuficiente manter parâmetros baseados em serviços e bens comercializáveis por meios convencionais (meios físicos).
Chega-se, também, à conclusão de que são inaplicáveis similitudes entre mercadoria e softwares, o que torna inviável o enquadramento do comércio desses últimos na hipótese de incidência do ICMS, a menos que seja esse tributo cobrado sobre o corpus mechanicum que o carregue (algo que está em desuso atualmente).
Os problemas de ordem material relacionam-se à dificuldade de o Estado fazer-se presente no ambiente virtual para exercer o seu poder-dever de tributar bens e serviços eletrônicos, dentre os quais os softwares. Isto porque, há no ambiente virtual uma complexidade de relações descentralizadas que muitas das vezes ficam alheias ao efetivo controle estatal.
Além disso, no que tange ao complexo tema abordado, não se pode deixar de lado que a natureza de obra essencialmente intelectual própria desses bens pode, por um lado, ser vista como uma cessão de direito de uso entre o autor e o contratante, o que nos termos do Direito Privado, não representa uma transferência de propriedade, inviabilizando a incidência tanto do ICMS, restando o ISS nos casos de softwares produzidos por encomenda. Por outro lado, considera-se ainda a total impossibilidade de incidência de tributos sobre o download de softwares, tendo em vista a sistemática constitucional das imunidades tributárias, segundo as quais nenhum negócio jurídico que tenha por objeto obra de natureza intelectual e criativa está sujeito a figurar como fato gerador de tributo.
Por fim, propõem-se algumas soluções para os problemas apresentados, sem a intenção de exaurir o tema em questão, mas, sim, despertar mais estudos sobre essa temática. Para tanto,
percebe-se que há a necessidade de que o Estado, por meio do processo legislativo das leis complementares, produza regramento específico de tributação sobre o download de softwares, haja vista ser essa uma competência legislativa residual conferida pela Constituição Federal de 1988 à União em caso de criação de novos tributos não previstos no texto constitucional. Ademais, caberia a incidência do ICMS apenas quanto aos suportes físicos de veiculação dos softwares (algo que deixa cada vez mais de ser praticado).
Logo, caberia ISSQN sobre os serviços prestados pelo desenvolvedor dos programas de computador de acordo com as necessidades do tomador do serviço. Contudo, no que se refere à disposição via cessão de direitos de uso desses bens virtuais não há que falar em tributação por parte do ente estatal, o que se justifica pelo entendimento de serem esses bens frutos de produção intelectual, cuja disposição no comércio eletrônico deve ser inclusive resguardada por uma imunidade tributária.
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