Conclusões e críticas

Pacto de São José, o tribunal deixou claro que é perfeitamente possível às Cortes Internacionais censurar o Poder Constituinte Originário de uma nação que descumpre abstratamente as disposições supranacionais cuja guarda lhes cabe, tendo já deixado claro que qualquer materialização dessa disposição normativa em um caso concreto consubstanciaria um delito internacional⁷³.

Do exposto, viu-se que tanto a Constituição quanto o Direito Internacional, perseguem o objetivo de positivar as normas jurídicas mais elevadas da sociedade humana, de modo a atar todas as demais disposições legais do ordenamento à elas.

Entretanto, se tanto as Constituições quanto os Tratados tem essa pretensão de tornarem-se a “supreme rule of the land”, pode-se concluir que dependendo do lado da balança em que o interlocutor esteja situado, ele defenderá ou controle de constitucionalidade dos Tratados, ou o controle de convencionalidade das Constituições, o que instaura o caos completo no sistema contemporâneo.

Afinal, qual é o documento soberano a ser obedecido? Ou ainda, qual é a hierarquia⁷⁴ entre as Constituições os Tratados?

Está posto, nesse passo, o grande problema.

doutrinadores, pois acima de qualquer vaidade que se tenha, o dever de organizar o ordenamento jurídico é um imperativo categórico para a pacificação social.

Sendo assim, antes de qualquer outra consideração, é importante deixar claro que tanto o constitucionalismo quanto o internacionalismo, trouxeram avanços civilizacionais inegáveis, os quais não podem ser olvidados⁷⁵. Assim, do lado constitucionalista, como visto nas linhas acimas, os ideais de institucionalizar direitos e separar poderes, permitiram enterrar o absolutismo do Estado moderno, colocando-o como prestador de contas ao titular último de todo Poder político, qual seja, o Povo ou a Nação.

De outra forma, do lado internacionalista, o intento de cooperar com os Estados para ajuda-los a manter a paz e a segurança internacional com a incorporação das normas materialmente constitucionais, revela a possibilidade de fazer transbordar o que se convencionou a denominar de “Constituição” para além dos Estados (SILVA, 2014, p. 133), criando uma responsabilidade transindividual de identidade constitucional entre as comunidades políticas.

É a esta correlação que Caíque Silva denomina de “sincretismo constitucional”, uma “mistura” entre normas constitucionais estatais e supraestatais:

“Muitos são os sistemas jurídicos que hoje avocam natureza constitucional.

E o fazem porque no seu âmbito espacial de atuação, exercem rigorosamente a mesma tarefa que a Constituição exercia com exclusividade no direito interno: limitação do Poder Público, garantia de direitos fundamentais e regulamentação de exercício de poder por uma estrutura razoavelmente organizada. Tais sistemas desenvolvem-se já com absoluta autonomia em relação ao constitucionalismo estatal” (SILVA, 2014, p. 131).

Contudo, embora não esteja incorreto sustentar que há vastos motivos para acreditar que o Direito das Gentes ainda há de conseguir um reconhecimento de sua dignidade constitucional, na verdade, existe um sério desequilíbrio e uma gritante diferença entre as Constituições e os Tratados que acabam por manter de

75 Nesse sentido, Jorge Miranda (2011, p. 32) recorda que os primeiros Bill of Rights do constitucionalismo contemporâneo (a Declaração de Direitos da Virgínia, a Declaração de Independência Americana, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão Francesa, etc), traduziam algo absolutamente novo e original, a saber: a tese de que todo Estado, para ser legítimo, deveria existir para o homem e seus direitos. Por sua vez, André de Carvalho Ramos (2015, p. 65-66) leciona que após a falência do modelo vestifaliano, coube ao novo Direito Internacional estabelecer a reconstrução dos direitos humanos que foram obliterados pela monstruosidade das Grandes Guerras.

pé a separação ontológica dessas normas, a saber: o fato de que as Cartas Constitucionais traduzem, incontestavelmente, o desejo primário dos titulares reais do poder (do Povo ou da Nação), situação inexistente no Direito Internacional⁷⁶.

Tanto isso é verdade que, como visto, quando o detentor do Poder soberano cria a Lei Fundamental, ele faz questão de torna-la impassível de ser modificada pelas demais leis, porquanto exige um processo muito mais dificultoso de derivação do que o da legislação comum, garantindo-se a audiência e o consentimento das minorias (VERGOTTINI, 1999, p. 209).

Nesse sentido, é do equilíbrio entre os conceitos de Poder Originário e Poder Reformador que todo o edifício lógico do Direito Público atual se mantém de pé, vez que, como aduz José Afonso da Silva (2013, p. 47):

Da rigidez emana, como primordial consequência, o princípio da supremacia da constituição que, no dizer de Pinto Ferreira, “é reputado como uma pedra angular, em que assenta o edifício do moderno direito político”. Significa que a constituição se coloca no vértice do sistema jurídico do país, a que confere validade, e que todos os poderes estatais são legítimos na medida em que ela os reconheça e na proporção por ela distribuídos. É, enfim, a lei suprema do Estado [...].

Com efeito, é porque a Constituição é uma Lei editada de modo ontologicamente diferente das demais Leis que é possível coroá-la como soberana do ordenamento, coisa essa que não acontece, em regra, com os Tratados.

Deveras, as normas internacionais são, quando muito, produto do debate havido entre os membros dos corpos diplomáticos, os quais discutem, produzem e trazem uma legislação pronta, com dezenas e dezenas de dispositivos, os quais muito pouca gente lê, apenas para receber o aceite dos Parlamentos e dos Chefe dos Poderes Executivos internos.

76 Explica-se: a Constituição tem uma legitimidade inquestionável no ordemento, pois ela é a materialização da vontade da comunidade política que revisita todas as demais instituições jurídicas existentes (NEGRI, 2002, p. 219), estabelecendo o se e o como de toda a ordenação estatal. Sendo assim, como a Lei Maior estrutura a própria essência do Direito no Estado, de fato, ela posiciona-se acima de toda a legislação não constitucional, incluindo-se aqui também os tratados. Em arremate, mesmo que os Tratados possuam normas que materialmente estão em pé de igualdade com aquilo que as Constituições estabeleceram desde os primórdios do constitucionalismo, para que eles pudessem verdadeiramente subordinar as leis da sociedade organizada, não se poderia dispensar a forma de sua promulgação, pois é justamente através da forma que se estabelece a autoridade que a Lei Fundamental possui.

Destarte, enquanto não for possível que as normas supranacionais também possam representar, de forma indiscutível, a vontade soberana do titular último do Poder, os Tratados estarão sempre, e com razão, em uma sensação de inferioridade perante as Leis Fundamentais, já que, no fundo, as avenças supranacionais estão, de fato, mais próximas formalmente de todas as demais leis comuns do que da própria Constituição.

Nessa esteira, foi para mudar esse quadro de coisas que muitos Estados começaram a reconhecer em suas próprias Constituições, mecanismos que conferem paridade entre estas e o Direito Internacional⁷⁷, especialmente quando se tratam dos tratados internacionais sobre direitos humanos. Um desses Estados é justamente o Brasil, cujo caso particular será estudado logo abaixo.

77 Na verdade, existem nações que não explicitam como o tratado e o direito interno se integram (p.

ex. a Suíça); e outras conferem a estas normas uma dignidade igualitária ao do direito infraconstitucional (v. g. EUA – art. 6º, Seção 2º, Áustria - art. 9º; e Portugal – art. 8º). Há outras, contudo, que conferem ao Direito Internacional uma dignidade acima das leis ordinárias, mantendo-o, porém abaixo da Lei Magna (e. g. Alemanha – art. 25; França – arts. 54-55; e Espanha – arts. 94-95);

e há também aquelas que conferem às normas internacionais a possibilidade de estarem em paridade ou superioridade à Constituição (p. ex., Holanda – arts. 91-94; Brasil – art. 5º, § 3º;

Argentina – art. 75, 22) (DALLARI, 2003, pp. 26-34).