Concurso aparente entre normas administrativas

Se o concurso entre normas penais e administrativas, no caso de inexistência de critérios expressos, pode ser solucionado com a prevalência da norma penal; o concurso aparente de normas administrativas comporta soluções diversas de acordo com a origem das normas em concurso.

_________________________

quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública; b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos. II - a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado; III - a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso. Parágrafo único - Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença.” (BRASIL, Código Penal).

509

“Art. 77 - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que: […] Art. 78 - Durante o prazo da suspensão, o condenado ficará

sujeito à observação e ao cumprimento das condições estabelecidas pelo juiz. §1º - No primeiro ano do

prazo, deverá o condenado prestar serviços à comunidade (art. 46) ou submeter-se à limitação de fim de semana (art. 48). §2° Se o condenado houver reparado o dano, salvo impossibilidade de fazê-lo, e se as circunstâncias do art. 59 deste Código lhe forem inteiramente favoráveis, o juiz poderá substituir a exigência do parágrafo anterior pelas seguintes condições, aplicadas cumulativamente: a) proibição de freqüentar determinados lugares; b) proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do juiz; c) comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades. Art. 79 - A sentença poderá especificar outras condições a que fica subordinada a suspensão, desde que

adequadas ao fato e à situação pessoal do condenado.” (BRASIL, Código Penal) (Sem destaques no

original).

510

“Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena. […] §2º O Juiz poderá

especificar outras condições a que fica subordinada a suspensão, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do acusado.” (BRASIL, Lei 9.099, de 26/09/1995) (Sem destaques no original).

Por fim, a prevalência da esfera penal sobre a administrativa não é fundamentada apenas na gravidade das sanções cominadas, mas na competência expressa da União para legislar sobre direito penal, nas maiores garantias do processo penal e na coisa julgada. O dever de coerência estatal, na emissão de decisões, e a imparcialidade do Poder Judiciário também sustentam a prevalência das decisões penais em face das administrativas:

Aceita-se tranquilamente essa prevalência do juízo penal sobre as demais instâncias, com base na gravidade das sanções penais e, consequentemente, na maior preocupação com as garantias processuais nessa esfera. Contudo, a alegada maior gravidade das sanções penais é uma realidade apenas relativa e em princípio. Em muitos casos, ela pode não ocorrer. […] Diante disso, o que nos parece justificar e impor a prevalência do juízo penal sobre as demais instâncias – e particularmente sobre a administrativa – são duas outras premissas. Inicialmente, trata-se de reconhecer a unidade do poder punitivo estatal e, consequentemente, afastar a possibilidade de o estado emitir duas decisões contraditórias sobre os mesmos fatos. Vale dizer: o poder público não pode simultaneamente afirmar e negar a existência de um mesmo fato ou de sua autoria, sob pena de cair no descrédito perante os cidadãos. Vigora, aí, um dever de coerência imposto aos pronunciamentos estatais, como corolários dos princípios da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III) e da segurança jurídica (Lei Federal n. 9784/99, art. 2º). Em seguida, tratando-se de responsabilização punitiva, a prevalência da decisão judicial sobre a esfera administrativa explica-se pela pressuposta imparcialidade do juiz face aos envolvidos na lide: o acusador – quase sempre o Estado, representado pelo Ministério Público – e o réu. Diferentemente, na esfera administrativa, o mesmo órgão do poder público que instaura o processo é quem irá decidir a controvérsia, ou outro órgão dentro da mesma estrutura hierárquica. Ademais, é próprio da função jurisdicional – atividade-fim do Poder Judiciário – decidir as lides de modo definitivo, ou seja, fazendo coisa julgada. Da conjunção dessas duas premissas é que resulta imperativo dar prioridade à manifestação do juízo criminal perante a instância penal administrativa. (ARAÚJO, 2011, p. 72 et seq.).

Fábio Medina Osório defende a possibilidade de alteração legislativa que permita ao juiz penal aplicar sanções administrativas (OSÓRIO, 2005, p. 381).507 Essa possibilidade, ainda que de forma limitada, é admitida pelo art. 92 do Código Penal508 e pelas normas que _________________________

507

“Pode-se apostar, aqui num movimento no sentido de tutelar os ilícitos mais graves prioritariamente através do Direito Penal, absorvendo outras sanções, mesmo que veiculadas em ramo jurídico autônomo e distinto, como o é o Direito Administrativo Sancionador. Esta absorção haveria de supor alguma espécie de intermediação legislativa, ao efeito de habilitar a autoridade judiciária competente na seara penal para impor outras medidas sancionadoras na sentença penal condenatória. Todavia, não se pode dizer que este é um movimento rigorosamente obrigatório, até mesmo em conseqüência da liberdade legislativa na conformação dos ilícitos e das penas, bem assim dos procedimentos, e também porque nem sempre o Direito Penal cuidará adequadamente, com equilíbrio, da tutela dos ilícitos, perdendo terreno para outras projeções do poder punitivo estatal.” (OSÓRIO, 2005, p. 381).

508

réu.

Assim, as penas restritivas de direitos504 e a suspensão da pena privativa de liberdade505 somente são admissíveis após a condenação penal e a análise de circunstâncias específicas de cada condenado. Essa condição torna absolutamente inviável analisar a gravidade da sanção penal abstratamente cominada em relação à sanção administrativa. A suspensão condicional do processo, que não demanda condenação, somente pode ser oferecida aos que cumprem determinadas condições,506 que a Administração não tem competência para avaliar, nos termos da legislação vigente.

Portanto a constatação da maior gravidade da sanção administrativa em relação à penal somente pode se dar após a sentença condenatória; pois, para uma pessoa a sanção penal pode ser mais grave que a administrativa, mas para outra, não, situação essa que pode gerar insegurança jurídica em relação à norma aplicável. Assim, o critério da maior gravidade da sanção cominada é de difícil aplicação no ordenamento jurídico brasileiro, mesmo se essa aplicação restasse limitada ao concurso aparente de normas penais e administrativas federais. _________________________

504

“Art. 43. As penas restritivas de direitos são: I – prestação pecuniária; II – perda de bens e valores; III – (vetado); IV – prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; V – interdição temporária de direitos; VI – limitação de fim de semana. Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II – o réu não for reincidente em crime doloso; III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. §1º (vetado) §2º Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. §3º Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime §4º A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão. §5º Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.” (BRASIL, Código Penal).

505

“Art. 77 - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que: I - o condenado não seja reincidente em crime doloso; II - a

culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício; III - Não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 deste Código. §1º - A condenação anterior a pena de multa não impede a concessão do

benefício. §2oA execução da pena privativa de liberdade, não superior a quatro anos, poderá ser suspensa, por quatro a seis anos, desde que o condenado seja maior de setenta anos de idade, ou razões de saúde justifiquem a suspensão.” (BRASIL, Código Penal) (Sem destaques no original).

506

“Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro

crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena. […].”

com base em outras regras e princípios da ordem jurídica; especialmente se as penas cominadas têm a mesma natureza, como no caso da multa ou suspensão de direitos, é possível defender a prevalência da norma mais grave, mesmo que sua aplicação possibilite a prevalência da esfera administrativa em relação à penal.

Contudo, esse critério não é admitido pela ordem jurídica brasileira de maneira geral, como defendido pelos autores citados. A CRFB/88 ao atribuir, com exclusividade, à União, a competência para legislar sobre direito penal determina a uniformidade de aplicação das normas penais no território brasileiro.

Se fosse admitido qualquer outro critério implícito, que não a prevalência da esfera penal, a aplicação do direito penal não seria uniforme, especialmente, na consideração de infrações penais, com infrações administrativas estaduais, distritais e municipais. Isso porque, bastaria que os entes federados regionais tipificassem infrações administrativas especiais, com penas mais graves que o correspondente ilícito penal, para que fosse afastada a aplicação da legislação penal. Essa situação poderia levar a que, em relação à mesma infração, ora fosse aplicada a legislação penal, ora a administrativa.

Nessa situação, duas condutas idênticas, praticadas em dois municípios distintos, integrantes da mesma comarca, poderiam ser punidas com a sanção penal em um caso e com a sanção administrativa em outro, a depender da norma municipal aplicável. Evidentemente que, ao atribuir à União competência privativa para legislar sobre direito penal, a CRFB/88 proibiu esse tipo de aplicação de suas normas.

Poderia haver, também, a inaplicabilidade de parte das normas penais, o que caracterizaria burla à competência da União para legislar sobre direito penal.

Dessa forma, a ordem jurídica brasileira não comporta a aplicação de outros critérios, que não a prevalência da esfera penal, para solucionar o concurso aparente de normas penais e administrativas estaduais, distritais e federais, exceto se previstos em legislação nacional de aplicação uniforme.

Mesmo em relação à legislação administrativa expedida pela União, não seria possível, na ausência de norma legislativa que estipule outro critério, sobrepor a aplicação da norma administrativa à penal, com base na maior gravidade das sanções administrativas.

Isso porque, a grande maioria das normas penais comina a pena privativa de liberdade aos ilícitos que tipifica, ainda que se admita sua conversão em penas restritivas de direitos, a suspensão condicional do processo ou da pena privativa de liberdade aplicada. Todavia, essas possibilidades demandam atuação do Poder Judiciário e/ou manifestação do

relação à penal, se a sanção administrativa for mais grave que a cominada na esfera penal:

[…] o princípio do non bis in idem traduz a possibilidade de que, no bojo do sistema punitivo, uma resposta sancionatória do Direito Administrativo tenha o condão de atribuir ao infrator uma responsabilidade de tal magnitude que, em realidade, se torna não apenas concorrente com outras possíveis respostas, mas excludente de qualquer outra medida adicional. Isto ocorreria quando, sopesadas as circunstâncias do caso concreto, a sanção administrativa se revelasse com alto impacto nos direitos fundamentais do infrator, atendendo ao conteúdo finalístico do sistema punitivo como um todo, inclusive na perspectiva da fragmentariedade do Direito Sancionador. Nesse caso, outra resposta, como aquela ventilada pelo Direito Penal, pode revelar-se inócua, se tomada isoladamente, ou poderia traduzir excesso e desproporção, na hipótese de vir a ser somada àquela já aplicada. Nesse último caso, poderia preponderar a instância administrativa, impedindo o processo penal, de acordo com fundamentação direcionada no caso concreto e à satisfação dos direitos fundamentais em jogo. (OSÓRIO, 2005, p. 378).

O mesmo autor afirma que o caráter aflitivo, que pode ostentar o processo administrativo sancionador e a possibilidade de aplicação de sanções administrativas mais severas poderiam levar à suspensão do processo penal. São situações extraordinárias que, segundo o autor, demandam do intérprete a demonstração da desnecessidade e desproporcionalidade da resposta penal, em razão da imposição da sanção administrativa, além de justificar a prevalência dessa sanção com base nos bens jurídicos tutelados (OSÓRIO, 2005, p. 378 et seq.).

Paulo Roberto Coimbra Silva (2007, p. 310) propõe a utilização do critério da absorção da sanção menos grave pela de maior gravidade, na resolução de concursos entre infrações penais e tributárias, mesmo que prevaleçam essas em relação às penais. Consoante leciona, não é segura “a propalada e usualmente aceita diferenciação entre as sanções penais e administrativas com base em sua intensidade ou grau de ‘sofrimento’ a que sujeita o infrator, na medida em que nem sempre as sanções penais serão mais gravosas que as sanções tributárias” (SILVA, P. R. C., 2007, p. 310).503

Do ponto de vista do ne bis in idem, é indiferente a prevalência de qualquer norma, desde que apenas uma seja aplicada. A norma prevalecente é estabelecida, portanto, _________________________

503

“Dessa forma, não se pode ignorar a eventual impossibilidade material de haver a absorção, in concreto, da sanção estritamente tributária pela sanção penal, como nos casos, não raros, em que a pena privativa de liberdade é substituída pela perda de bens e/ou multa, cujo valor total fique aquém da sanção pecuniária de natureza estritamente fiscal. Tal impossibilidade ocorrerá sempre quando a sanção tributária revelar-se mais severa que a penal. Em tais casos, deveria ocorrer nesses casos a absorção no sentido inverso.” (SILVA, P. R. C., 2007, p. 310).

compete “determinar que comportamentos devem ser reputados crimes ou contravenções e ser objeto de sanção penal, motivo pelo qual a ele compete, exclusivamente, decidir que bens jurídicos devem ser protegidos por meio das normas penais”.

Esse autor ainda afirma que essa competência seria parcialmente cerceada ou burlada se, “em caso de concurso entre uma norma penal e outra administrativa autonômica, fosse admitido o critério cronológico ou da especialidade”. No caso do critério cronológico, a rápida tramitação de processos administrativos das Comunidades Autônomas levaria à inaplicabilidade das normas penais, e, no caso do critério da especialidade, parte das normas penais não seria aplicável devido à tipificação, pelas Comunidades Autônomas, de “infrações administrativas que apresentem algumas especialidades em relação aos tipos penais”.

No caso da concorrência entre normas penais e administrativas oriundas do Estado, o autor defende a prevalência da esfera penal com base no princípio da ultima ratio do Direito Penal e no sistema de fontes adotado pela CE/1978. O direito penal é considerado a “última entre todas as medidas que o Estado pode utilizar para proteger bens jurídicos”, motivo pelo qual “somente pode intervir (isto é, o Estado somente pode dele se utilizar), quando considera que os demais meios de proteção […] resultam inadequados ou ineficientes”. Esse princípio, ao lado da função negativa ou limitadora, incorpora a função positiva ou fundamentadora, segundo a qual a utilização do direito penal importa no reconhecimento, pela autoridade competente, da ineficiência dos outros mecanismos na proteção dos bens jurídicos (CAMPOS, 2001, p. 217 et seq., tradução livre502).

No Brasil, Fábio Medina Osório (2005, p. 381 et seq.) defende a prioridade da esfera penal em razão de sua dogmática mais desenvolvida no trato dos direitos fundamentais, de suas garantias e da maior gravidade das sanções, via de regra, impostas nessa esfera (OSÓRIO, 2995, p. 308 et seq.). Assim, admite a prevalência da esfera administrativa, em _________________________

502

No original: “Si la concurrencia se da entre una norma penal y otra sancionadora estatal, los argumentos en favor de la prevalencia de la primera derivan del carácter de ultima ratio del Derecho penal y el propio sistema de fuentes establecido en la CE. El Derecho penal constituye la última de entre todas las medidas que es dable utilizar para proteger bienes jurídicos, de modo que sólo puede intervenir (esto es, el Estado sólo lo puede utilizar) cuando se considere que los demás medios de protección (responsabilidad civil, medidas de policía, sanciones administrativas, etc.) resultarán inadecuados o insuficientes. Por ello se considera que la pena constituye la ultima ratio y su misión es definida como protección subsidiaria de bienes jurídicos. Pero este principio no sólo tiene una dimensión negativa o limitadora (que exige utilizar el Derecho penal sólo en ese caso), sino también otra positiva y fundamentadora: si el legislador competente, dentro del margen de estimación de que goza para ello, considera que determinados bienes jurídicos o determinados ataques a los mismos han de ser protegidos por el Derecho penal porque los demás medios de reacción resultarían insuficientes, esa decisión es indisponible (salvo para el propio legislador orgánico) y debe ser mantenida, pues de lo contrario los referidos bienes se verían privados de la tutela reforzada que se les ha dispensado a través del Derecho penal.” (CAMPOS, 2001, p. 217 et seq.).

da esfera penal sobre a administrativa como regra absoluta. A primeira diz respeito à existência de sanções administrativas que, mesmo com mínima gravidade, são mais graves que as sanções formalmente penais, pois, nesses casos, “a prevalência da via formalmente penal pode levar […] à diminuição não justificada na função preventiva”. A segunda se dirige às hipóteses em que a esfera penal prevê sanções de conteúdo material penal e a via administrativa sanções de gravidade mínima, pois, nessas hipóteses, a prevalência da via penal “supõe opção criticável, tendo em vista o princípio da ultima ratio”. Por fim, conforme entende, a proibição de que a Administração atue nas hipóteses em que constate que o fato investigado possa constituir ilícito penal, “pode levar à desmotivação da autoridade administrativa no desenvolvimento de suas funções de inspeção e controle […], com a consequente deterioração da função preventiva”.

Em sentido contrário, Tomás Cano Campos (2001, p. 217 et seq., tradução livre501) defende a constitucionalidade da prevalência da esfera penal e o acerto da decisão do TCE. De acordo com esse autor, o modelo de estado autonômico, adotado pela CE/1978 garante ao Estado a competência para legislar sobre direito penal. Assim, somente ao Estado _________________________

plasma en sanciones de contenido material penal y la vía administrativa en sanciones de severidad mínima, la preferencia por la vía formalmente penal supone una opción criticable desde el principio de última ratio, en el supuesto de que la mayor certeza de las sanciones administrativas esté en condiciones de compensar, de cara a la prevención, la mayor severidad de las sanciones, formal y materialmente, penales. En tercer lugar, la prohibición que establece el Tribunal Constitucional de que los órganos de la Administración actúen en los supuestos en que el hecho investigado sea constitutivo de ilícito formalmente penal, limitándose a comunicar la infracción a la autoridad judicial, puede comportar una desmotivación de la autoridad administrativa en el desarrollo de sus funciones de inspección y control que tiene encomendadas, con el consiguiente deterioro de la función preventiva.” (MOLINÉ, 1996, p. 165).

501

No original: “Aunque no se ha acertado a perfilar el verdadero fundamento de la misma, la solución correcta es la mantenida por nuestro propio Derecho: en caso de concurso entre norma penal y norma administrativa